Amerikan ‘Kurumsal Şeffaflık Yasası’ Üzerine – Yavuz AKBULAK-SPK Başuzmanı

1977’de sükut ettirilen amcam Aydın’ın (Kara Harp Okulu, İDMMA) aziz hatırasına…

“…

ölmek ne garip şey anne

bayram kartlarının tutsaklığından aşırıp bayramı

sedef kakmalı bir kutu içinde

vermek isterdim çocukların ellerine

sonra

sonra benim güzel annem

damdan düşer gibi

vurulmak isterdim bir kıza

…”

Nevzat ÇELİK (Şafak Türküsü, 9. Kısım)

 

1. Kurumsal Şeffaflık Yasasının Genel Gerekçesi

Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Kongresi’nde Mayıs 2019’da kabul edilen Kurumsal Şeffaflık Yasası[1] (Corporate Transparency Act of 2019) ya da Şirketlerde Saydamlık Yasası’nın hazırlanması ile ilgili ana gerekçeler şunlardır:

(1) ABD’de eyalet kanunlarına göre her yıl yaklaşık 2.000.000 anonim (corporations) ve limited şirket (limited liability companies) kurulmaktadır.

(2) Çok az sayıda eyalet, kendi kanunlarına göre kurulmuş olan anonim ve limited şirketlerin gerçek lehtarları hakkında bilgi talep etmektedirler.

(3) ABD’de anonim veya limited şirket kuran bir kişi, kuruluş esnasında tipik olarak bir banka hesabı veya sürücü belgesi almak için gerekli olandan daha az bilgi sağlamakta ve genellikle tek bir intifa hakkı sahibi belirtmemektedir.

(4) ABD’de, suçlular (criminals) da anonim veya limited şirketleri kurarlarken kimliklerini gizlemek için eyalet formasyon süreçlerini kullanmakta ve daha sonra yeni kurulan işletmeleri, nükleer silahların yayılmasının finansmanı, uyuşturucu ve terörizm, insan ticareti, kara para aklama, vergi kaçakçılığı, kalpazanlık, korsanlık, menkul kıymet dolandırıcılığı, mali dolandırıcılık ve yabancı yolsuzluk eylemleri gibi eyaletler arası ve uluslararası ticareti etkileyen suçları işlemek için kullanmaktadırlar[2].

(5) Amerikan Hazine Bakanlığı, Adalet Bakanlığı, İç Güvenlik Bakanlığı ve Devlet Hesap Verebilirlik Ofisi ve diğer kurumların yetkililerince hazırlanan raporlarda ve çeşitli ifadelerde belgelendiği üzere; kanun uygulayıcılarının suç işlediğinden şüphelenilen anonim ve limited şirketleri soruşturmaya yönelik çabaları, mevcut intifa hakkı bilgilerinin (current beneficial ownership information) bulunmaması nedeniyle engellenmiştir.

(6) Temmuz 2006’da, ABD’nin de üyesi olduğu önde gelen uluslararası kara para aklamayla mücadele standart belirleme kuruluşu (leading international antimoney laundering standard-setting body) olan Kara Para Aklama ile ilgili Mali Eylem Görev Gücü (Financial Action Task Force on Money Laundering/FATF) bir rapor yayınlamış olup; ABD’yi, intifa hakkı bilgilerini toplama ihtiyacına ilişkin FATF standardına uymadığı için eleştiren ve ABD’yi bu eksikliği Temmuz 2008’e kadar düzeltmeye çağıran FATF, Aralık 2016’da ABD hakkında başka bir değerlendirme daha yayınlamış, son on yılda ise bu sorunu çözmek için çok az ilerleme kaydedilebilmiştir. Anılan rapor, “yeterli, doğru ve güncel intifa hakkı bilgilerine zamanında erişim eksikliğini”, ABD’nin kara para aklama ve terörün finansmanı ile mücadele çabalarında temel bir boşluk olarak tanımlamıştır.

(7) 2006 yılı FATF raporuna cevaben ABD, eyaletleri, bu eyaletlerin yasalarına göre kurulan anonim ve limited şirketler için gerçek lehtarlık bilgilerini temin etmeye çağırmıştır.

(8) ABD’deki uygulamaların aksine, Avrupa Birliği’ndeki 28 ülkenin tamamında intifa hakkı bilgilerini içeren kurumsal sicillere sahip olunması gerekmektedir.

(9) ABD’li anonim şirketlerin ve gizli sahipleri olan limited şirketlerin yanlış davranışlarına karşı Birleşik Devletlerin savunmasızlığını azaltmak, eyaletler arası ve uluslararası ticareti Birleşik Devletler anonim ve limited şirketlerini kötüye kullanan suçlulardan korumak, şüpheli şirketlere ilişkin kolluk soruşturmalarını güçlendirmek ve anonim ve limited şirketler bakımından eyalet kuruluş uygulamaları için açık ve evrensel bir standart belirlemek ve ABD’yi uluslararası kara para aklamayı önleme standartlarına (international anti-money laundering standards) uygun hale getirmek için, şirketlerin intifa hakkı bilgilerinin toplanmasını gerektiren Federal mevzuata ihtiyaç bulunmaktadır.

2. 2019 tarihli Amerikan Kurumsal Şeffaflık Yasası’nın Esasları

Mayıs 2019’da şu anda NDAA’nın (National Defense Authorization Act/Ulusal Güvenlik Otoritesi Yasası) bir parçası olarak yasa haline getirilen Kurumsal Şeffaflık Yasası’nın temeli atılmıştır.

2.1. Yükümlü şirket (reporting company) tanımı

2019 tarihli Şeffaflık Yasası Teklifindeki en önemli iki tanım, her ikisi de daha önce önerilen federal mevzuattaki formülasyonlardan geliştirilen “yükümlü şirket” (reporting company) ve “lehtar” (beneficial owner) tanımlarıydı. Daha önce önerilen federal mevzuat ile tutarlı olarak, 2019 tarihli Şeffaflık Yasası Teklifi, anonim ve limited şirketler ile ilgili gerçek lehtarlık bilgilerinin raporlanmasını gerektiriyordu. Bu kavramlar, geçerli eyalet yasaları kapsamında bu kavramlara verilen anlamları taşıyordu. Ancak, 2019 Şeffaflık Yasası Teklifinde, bu şartlar, eyalet yasalarına göre bir anonim veya limited şirket olarak tescile uygun veya iş yapmak için kayıtlı olan ABD dışındaki herhangi bir şirketi (non-United States entity eligible for registration or registered to do business as a corporation or limited liability company) de kapsayacak şekilde genişletilmiştir.

Beri yandan, 2019 Şeffaflık Yasası Teklifi ayrıca raporlama yükümlülüklerinden muaf olan kuruluşların (exempt from its reporting requirements) listesini de aşağıdakileri içerecek şekilde genişletmiştir:

(i) Federal düzenleyici rejimine tabi olan şirketlerin daha kapsamlı bir listesi,

(ii) ABD’de tam zamanlı olarak 20’den fazla çalışanı istihdam eden (employees on a full-time basis), 5.000.000 ABD dolarından fazla brüt gelir (gross receipts) veya satış cirosu (sales) olduğunu gösteren gelir vergisi beyannamesi (files income tax) hazırlayan ve ABD’de fiziki bir ofiste faaliyet gösteren herhangi bir ticari kuruluş,

(iii) 2019 Şeffaflık Yasası Teklifinin raporlama yükümlülüklerine tabi olmayan tüzel kişilik olarak tanımlanan bir tüzel kişilik tarafından oluşturulan ve sahip olunan herhangi bir anonim veya limited şirket ve

(iv) Hazine Bakanı ve Birleşik Devletler Başsavcısı tarafından muaf kuruluşlar olarak belirlenen diğer ticari kuruluşlar.

2.2. Menfaat sahibi ya da lehtar

Yararlanma hakkı bilgilerinin raporlanmasını sağlayan federal mevzuatta “lehtar” tanımı önemli bir tartışma konusu olmuştur. 2008 tarihli Kurumsal Şeffaflık ve Kolluk Kuvvetlerine Yardım Yasası’nda gerçek lehtar “bir anonim veya limited şirketin fonları veya varlıkları üzerinde, pratikte birey şirketini veya limited şirketi doğrudan veya dolaylı olarak kontrol eden, yöneten veya yönlendiren” olarak, tanımlanmıştır.

Önerilen federal mevzuatta lehtarın müteakip tanımları ve lehtarlık bilgilerinin raporlanmasını sağlayan kurallar, bir işletmenin lehtarlarını belirlemede daha fazla netlik sağlayacak şekilde hazırlanmıştır. Örneğin, FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network/Mali Suçlar Denetim Ağı) CDD (Customer Due Diligence/Müşteri Durum Tespiti/Müşteri Tanıma) yükümlülükleri, gerçek lehtarı;

(i) Bir tüzel kişilik müşterisinin özkaynak paylarının %25’ine veya daha fazlasına doğrudan veya dolaylı olarak sahip olan (varsa) her birey (mülkiyet çatalı/ownership prong) ve

(ii) Bir üst düzey yönetici veya düzenli olarak benzer işlevleri yerine getiren herhangi bir başka kişi de dâhil olmak üzere bir tüzel kişiliği kontrol etme, yönetme veya yönlendirme konusunda önemli sorumluluğu olan tek bir kişi (kontrol kolu/control prong)

biçiminde tanımlamıştır.

2019 Şeffaflık Yasası Teklifi ise, gerçek lehtarı aşağıdaki koşulları kapsamak üzere “herhangi bir sözleşme, düzenleme, anlayış, ilişki veya başka bir yolla doğrudan veya dolaylı olarak gerçek kişi” olarak tanımlamıştır:

(i) Bir anonim veya limited şirket üzerinde önemli bir kontrolü vardır.

(ii) Bir anonim veya limited şirketin özsermaye paylarının %25’ine veya daha fazlasına sahiptir. Veya

(iii) Bir anonim veya limited şirketin varlıklarından önemli ekonomik faydalar elde etmektedir.

2019 Şeffaflık Yasası Teklifi, yukarıdaki tanımın koşullarından birinin gerekliliklerini karşılamadıkları sürece reşit olmayanları, acenteleri, çalışanları ve alacaklıları bu tanımdan hariç tutmuştur. Teklif tüm bu şekliyle yasalaşmıştır.

2.3. Yükümlü şirket tanımından muafiyet

Yükümlü şirket, ABD’de iş yapmak üzere bir eyalet kanununa göre dışişleri bakanlığına veya benzeri bir makama belgelerin sunulmasıyla kurulan veya yabancı bir ülke kanununa göre kurulmuş bulunan bir anonim şirket, limited şirket veya benzeri bir işletmedir.

Yükümlü şirket tanımı, aşağıdaki kuruluşları (“muaf kuruluşlar”) ise kapsamamaktadır:

• 1934 tarihli Menkul Kıymetler Borsası Yasası’nın (Borsa Yasası) 12. Bölümü uyarınca kayıtlı olan veya Borsa Yasasının 15(d) Bölümü uyarınca ek ve periyodik bilgileri dosyalaması gereken bir menkul kıymet ihraççısı;
• Birleşik Devletler yasaları, bir eyalet veya bir eyaletin siyasi alt bölümü veya iki veya daha fazla eyalet arasındaki eyaletler arası bir sözleşme kapsamında kurulmuş ve Birleşik Devletler veya bu tür herhangi bir eyalet veya siyasi alt bölüm adına hükümet yetkisini kullanan bir kuruluş;
• Bankalar;
• Federal veya eyalet kredi birlikleri;
• Banka veya tasarruf ve kredi holding şirketler;
• Tescili para gönderi işletmeleri;
• Borsa Yasası’nın 15. Bölümü uyarınca kayıtlı aracı kurum ve acenteler;
• Borsa Yasası Bölüm 6 veya Bölüm 17A kapsamında kayıtlı takas kurumları;
• Borsa Yasası uyarınca Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonuna (SEC) kayıtlı diğer kuruluşlar;
• SEC’e kayıtlı yatırım veya yatırım danışmanlığı kuruluşları;
• SEC’e bazı gerekli başvuruları yapmış yatırım danışmanları;
• 1940 tarihli Yatırım Şirketleri Kanununda tanımlandığı gibi sigorta şirketleri;
• Bir eyalet tarafından yetkilendirilmiş ve bir eyaletin sigorta komisyoncusu veya benzer bir yetkilisi ya da acentesinin denetimine tabi olan ve ABD’de fiziki bir ofiste faaliyet gösteren sigorta katkı payı üreticileri;
• Emtia Borsası Yasası uyarınca Emtia Vadeli İşlemler Ticaret Komisyonuna kayıtlı belirli kuruluşlar;
• 2002 tarihli Sarbanes-Oxley Yasası uyarınca kayıtlı olan bağımsız denetim firmaları;
• ABD’de telekomünikasyon hizmetleri, elektrik, doğal gaz veya su ve kanalizasyon hizmetleri sağlayan kamu kuruluşları;
• Finansal İstikrar Gözetim Konseyi tarafından belirlenen finansal piyasa kuruluşları;
• Yukarıdaki diğer maddelerde açıklanan belirli kuruluşlar tarafından işletilen veya tavsiye edilen havuzlanmış yatırım araçları;
• Bölüm 501(c) uyarınca vergiden muaf şirketler, siyasi partiler, hayır kurumları veya vergiden muaf tröstler;
• Bölüm 501(c) uyarınca vergiden muaf şirketlere, siyasi partilere, hayır kurumlarına veya vergiden muaf tutulan paylı tröstlere münhasıran mali yardım sağlamak veya bunlar üzerinde yönetim haklarına sahip olmak için faaliyet gösteren belirli şirketler ile limited şirketler veya benzeri diğer kuruluşlar.

Genel olarak, muaf kuruluşların aşağıdaki istisnalara tabi olarak bilgileri FinCEN’e bildirmeleri gerekmemektedir:

• Yabancı bir ülkenin yasalarına göre kurulmuş bir havuza alınmış yatırım araçları için, FinCEN’e, havuzlanmış yatırım aracı üzerinde önemli kontrol uygulayan bir kişinin kimlik bilgilerini sağlayan yazılı bir sertifika sunulmalıdır.
• Muaf bir bağlı kuruluş olarak nitelendirilmek için gerekli ölçütleri artık karşılamayan muaf bir bağlı kuruluş için, FinCEN’e gerçek lehtarlık bilgileri sunulmalıdır.
• Tarihsel geçmişe sahip muaf bir kuruluş olarak nitelendirilmek için gerekli ölçütleri artık karşılamayan muaf bir tarihsel kuruluş için, FinCEN’e intifa hakkı bilgileri sunulmalıdır.

2.4. Bildirilmesi gerekli bilgiler

Yükümlü şirket, raporlama ile ilgili olarak, her bir hak ve başvuru sahibi için aşağıdaki bilgileri sağlamak zorundadır (hak sahibi bilgileri):

• Yasal tam yasal isim (full legal name),
• Doğum tarihi (date of birth),
• Mevcut konut veya iş yeri adresi (current residential or business street address) ve
• Kabul edilebilir bir kimlik belgesinden[3] (pasaport, sürücü belgesi veya devlet tarafından verilmiş bir diğer kimlik belgesi) veya bir FinCEN tanımlayıcısından benzersiz bir kimlik numarası.

Muaf bir kuruluşun, yükümlü bir şirkette doğrudan veya dolaylı bir mülkiyet payı varsa, yükümlü şirket veya başvuru sahibi, yukarıda belirtilen gerçek lehtarlık bilgileri yerine, yalnızca muaf kuruluşun unvanını/adını bildirmek zorundadır. Kurumsal Şeffaflık Yasası, yükümlülükten muaf bir kuruluşun sahiplik düzeyini ölçmemektedir. ABD Hazinesi, Kurumsal Şeffaflık Yasası kapsamında düzenlemeleri belirlerken, yükümlü şirket veya başvuru sahibi tarafından bir raporlama yükümlülüğüne yol açacak asgari bir sahiplik düzeyi (%25 gibi) de belirlemelidir.

2.5. Menfaat sahibi olanlar

Bir işletmenin gerçek lehtarı, herhangi bir sözleşme, düzenleme, anlaşma, ilişki veya başka bir yolla doğrudan veya dolaylı olarak;

(i) İşletme üzerinde önemli bir kontrole sahip olan veya

(ii) İşletmenin mülkiyet paylarının en az %25’ine sahip olanı veya kontrol edenidir.

Ancak, aşağıdakiler yararlanma hakkı sahibi kapsamında değildir:

(i) Ebeveyn veya vasi bilgileri bildirilmişse reşit olmayan çocuklar (minor child if the information of the child’s parent or guardian is reported),

(ii) Başka bir kişi adına vekil, aracı, koruyucu veya vekil olarak hareket eden kişiler (individual acting as a nominee, intermediary, custodian or agent on behalf of another individual),

(iii) Yalnızca işletmenin bir çalışanı olarak hareket eden ve söz konusu işletme üzerindeki kontrolü veya ekonomik faydaları yalnızca kişinin istihdam durumundan elde edilen bireyler,

(iv) Kuruluştaki tek menfaati miras hakkı (right of inheritance) olan bir kişi veya

(v) Alacaklının işletme üzerinde esaslı kontrole sahip olmaması veya işletmenin sahiplik paylarının en az %25’ine sahip olma veya kontrol etme olmadıkça işletmenin alacaklıları.

2.6. Gerçek mülkiyet bilgilerinin bildirilme zamanı

ABD Hazine Bakanı’nın, yürürlüğe girdiği tarihten bir yıl sonra, 01 Ocak 2022 tarihine kadar Kurumsal Şeffaflık Yasası kapsamındaki (ikincil) düzenlemeleri belirlemesi gerekmektedir. Bu düzenlemelerin yürürlük tarihi, Kurumsal Şeffaflık Yasası kapsamında raporların sunulma zamanlamasını da düzenlemektedir.

Düzenlemelerin yürürlük tarihinden sonra kurulmuş veya tescil edilmiş olan yükümlü bir şirket, kuruluş veya tescil sırasında gerçek lehtarlık bilgilerini içeren bir raporu FinCEN’e sunmak zorundadır. Düzenlemelerin yürürlük tarihinden önce kurulmuş veya tescil edilmiş olan yükümlü bir şirket, düzenlemenin yürürlük tarihinden en geç iki yıl sonra FinCEN’e bir rapor sunmalıdır. Raporlanan intifa hakkı bilgilerinde değişiklik olması durumunda ise, yükümlü şirket, değişiklik tarihinden en geç bir yıl sonra FinCEN’e güncellenmiş bir rapor sunmakla yükümlüdür. Kurumsal Şeffaflık Yasası, Hazine Bakanının, İç Güvenlik Bakanı ile istişare ederek, raporların daha kısa bir süre içinde güncellenmesi ihtiyacını değerlendirmesine ve yasanın yürürlüğe girmesinden en geç iki yıl sonra herhangi bir değişikliği düzenlemelere dâhil etmesine de izin vermektedir.

2.7. Gerçek mülkiyet bilgilerinin açık olduğu kimseler

Kurumsal Şeffaflık Yasası veya bu yasa uyarınca ilan edilen protokoller kapsamında yetkilendirilmedikçe, gerçek lehtarlık bilgileri gizlidir ve kamuya açıklanamaz (disclosed). FinCEN, gerçek lehtarlık bilgilerini yalnızca aşağıdakilerin alınması üzerine ifşa edebilir:

• Ulusal güvenlik, istihbarat veya kanun uygulama faaliyetlerinde (national security, intelligence or law enforcement activity) bulunan federal bir kurumdan, bu tür faaliyetlerin geliştirilmesinde kullanılmak üzere gelen talepler,
• Bir ceza veya hukuk soruşturmasında (criminal or civil investigation) bilgi aramak için yetkili bir mahkeme tarafından yetkilendirilmişse, bir eyalet, yerel veya diğer kolluk kuvvetlerinden gelen talepler,
• Uluslararası bir anlaşma, diğer bir anlaşma veya konvansiyon (international treaty, agreement or convention) uyarınca yabancı bir kanun uygulayıcısı kurum, savcı veya yargıç adına veya bir anlaşma, anlaşma olmadığında güvenilir bir yabancı ülkedeki kanun uygulayıcısı, adli veya savcılık makamlarınca yapılan resmi bir talep üzerine federal bir kurumdan gelen talepler,
• Müşteri durum tespiti yükümlülüklerine (customer due diligence requirements) tabi finansal bir kuruluş tarafından, yükümlü şirketin muvafakati ile kurumun yürürlükteki kanun kapsamında müşteri durum tespiti yükümlülüklerine uyumunu kolaylaştırmak için yapılan talepler veya
• Federal bir işlevsel düzenleyici kurum veya diğer uygun düzenleyici kurum tarafından yapılan bir talepler ki, eğer ajans:

1. Kanunen yetkilendirilmişse (authorized by law),
2. Bilgileri yalnızca izin verildiği şekilde (information solely as authorized) kullanırsa ve

• Hazine Bakanı ile bilgilerin korunmasına (safekeeping of the information) ilişkin uygun protokolleri sağlayan bir anlaşmaya girerse.

2.8. Kurumsal Şeffaflık Yasasını ihlal etmenin cezası (penalties for violating the Corporate Transparency Act)

Herhangi bir kişinin FinCEN’e kasıtlı olarak yanlış veya hileli intifa hakkı bilgisi (false or fraudulent beneficial ownership information) sağlaması veya sağlamaya çalışması veya FinCEN’e tam veya güncel intifa hakkı bilgilerini kasten (willfully) bildirmemesi yasa dışıdır (unlawful). Kurumsal Şeffaflık Yasası’nın raporlama yükümlülüklerini ihlal eden herhangi bir kişi, ihlalin devam ettiği her gün için en fazla 500 ABD doları tutarında para cezası olmak üzere iki yıla kadar hapis (criminal penalties of imprisonment) ve 10.000 ABD dolarına kadar para cezası (fines) ile cezalandırılır.

Kurumsal Şeffaflık Yasası’nın 5336(h)(3)(C) Maddesi, yanlış bilgi sunan bir kişinin, bu kişinin veriliş tarihinden itibaren en geç 90 gün içinde düzeltilmiş bilgileri içeren bir rapor sunması halinde, bu kişinin raporlama yükümlülüklerinden kaçmak için hareket etmemesi ve asıl raporda yer alan bilgilerin doğru olmadığı konusunda fiili bilgiye sahip olmaması şartıyla, raporu orijinal olarak sunduğu kabul edilerek para ve cezai yaptırımlardan korunacak bir liman da içerir. Hazine, Kurumsal Şeffaflık Yasası kapsamında düzenlemeleri belirlerken, “raporlama yükümlülüklerinden kaçınma” (evasion of the reporting requirements) ve “gerçek bilginin yanlış verilmesi”nin (actual knowledge of inaccuracies) nasıl yorumlanacağı da dâhil olmak üzere güvenli limana (safe harbor) girme standartlarını açıkça tanımlamak zorundadır.

Yararlı mülkiyet bilgilerinin yetkisiz olarak ve bilerek kamuya açıklanması (unauthorized knowing disclosure) veya kullanılması, ihlalin devam ettiği her gün için 500 ABD doları para cezası olmak üzere 10 yıla kadar hapis ve 500.000 ABD dolarına kadar para cezası ile cezalandırılır.

[1] Söz konusu Yasada yer alan yükümlülük eşik değerleri/tutarları, enflasyonu yansıtmak üzere her 5 (beş) yılda bir ABD Hazinesi tarafından güncellenmek zorundadır.

[2] İngilizcesi: “…the newly created entities to commit crimes affecting interstate and international commerce such as terrorism, proliferation financing, drug and human trafficking, money laundering, tax evasion, counterfeiting, piracy, securities fraud, financial fraud, and acts of foreign corruption”

[3] İngilizcesi: acceptable identification document

 

ÖNEMLİ NOT:

Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.