Son zamanlarda kurumsal iflas davaları (corporate bankruptcy cases) bir değişim geçirmiştir. Alacaklıların aşırı kontrol uyguladığı onlarca yıldan sonra, şimdi de özel sermaye sponsorları tahta çıkmıştır. Bu yeni grup, sözleşmedeki boşluklardan yararlanmakta ve alacaklıya karşı alacaklı şiddetini başlatmak için zorlayıcı taktikler kullanmaktadır. Sonuç, sermaye sponsorlarının normalde boş yolcular olacağı tehlike durumlarında sonuçları dikte etme yeteneğidir. Böylece, yazılı olmayan kurallar yeniden yazılmıştır.
Bu yeni dengesizlik, finansal ekosisteme temelden zarar verme potansiyeline sahiptir. Akademisyenler yeni taktikleri başarılı bir şekilde kaydettiler, ancak piyasadaki bozulmayı hafifletecek araçları formüle etmek zor oldu. Akademisyenlerin çoğu, müdahale etmesi için yargıya başvurdu. Ne yazık ki yargı, sofistike tarafların zorlamayı sözleşmeler yoluyla ele alması gerektiğini savunarak bu çağrıyı reddetti. Peki, ya bu mümkün değilse (ne olur)? Verimli bir kamu borçlanma piyasası, doğrudan sömürünün bir tür kontrolüne dayanır. Kötü aktörlerin yönetilememesi, bu piyasaları daha değişken hale getirir ve ulusal ve küresel ekonomiler için bulaşma riskini artırır. Ayrıca, zorlayıcı önlemler, iflas koruması veya başka bir esaslı yeniden yapılandırma arayışında olması gereken bir şirketin yapay olarak topallamasına izin verir. Bu zombi şirketler, yalnızca borçlarını ödemeye yetecek kadar gelir elde ederler. Bu adaletsizliğin değeri yok etmesi gibi önemli bir risk vardır ve şirket fiilen iflas edene kadar kurtarılacak çok az şey kalmıştır. Son zamanlarda zorlayıcı değişim uygulayan şirketler toparlanamadılar. J.Crew, iHeart ve Serta Simmons iflas başvurusunda bulundu ve bunu yakında Incora ve Envision da takip edecektir. Borçlunun -önemli ölçüde aksamaya ve kaynak tüketimine neden olan- manevrası, sponsorun daha fazla ücret elde etmesine ve nihai iflas davasındaki konumunu iyileştirmesine yardımcı olmuş olabilir, ancak bu birincil fayda gibi görünmektedir.
‘Finansal Dengesizlik’ (Financial Disequilibrium) başlıklı makalede, bu ekosistemin iki yönü ayarlanarak dengeye doğru önemli bir hareketin elde edilebileceği savunulmaktadır. Öncelikle, Delaware mahkemeleri alacaklıları, bir şirket iflas ettiğinde ve şirket yöneticileri aktif olarak belirli hissedarlara saldırdığında bile, türev güvene dayalı görev ihlali eylemleriyle sınırlandırmıştır. Delaware içtihadı, sermaye sponsorlarının zorlama uyguladığı mekanizmayı korumaktadır. Makalede, bir şirket iflas ettiğinde, güvene dayalı sorumluluklarını/görevlerini (fiduciary duties) borçlu oldukları belirli alacaklılara karşı düşmanca eylemlerde bulunan müdürler ve görevlilerin, bu alacaklılar tarafından doğrudan taleplere tabi olması gerektiği savunuluyor. Yine, cezasızlıkla hareket edemeyen yöneticiler, rehabilitasyon önlemlerini formüle ederken tüm kilit paydaşları uygun şekilde dikkate almak zorunda kalacaklardır. Ayrıca, İflas Yasası’nın (Bankruptcy Code) 546(e) maddesinin hileli transfer güvenli limanından kaldıraçlı satın almaları hariç tutacak şekilde değiştirilmesi savunuluyor. Yazarın önerisi, anılan yasanın 546(e) no.lu maddesini tarihsel temelleriyle uyumlu hale getiriyor ve aşırı agresif satın almalarda borç seviyeleri üzerinde doğal bir kontrol işlevi görüyor. Bu öneri, bir şirket finansal sıkıntı yaşadığında zorlayıcı yeniden yapılandırma önlemlerine olan ihtiyacı azaltır.
