Özel hukuk ve ticaret hukuku, sadece zarar tazminine hükmederek doğrudan değil, aynı zamanda uyuşmazlığın taraflarının nasıl davrandığına dair bilgi vererek dolaylı olarak da davranışları etkiler. Dava sürecinden elde edilen bilgiler, üçüncü tarafların ileride ihtilaflı taraflar ile iş yapıp yapmamaya veya onlardan kaçınmaya karar vermelerine yardımcı olabilir. Başka bir deyişle, yasa, itibarı şekillendirerek ve piyasa disiplinini kolaylaştırarak davranışları etkiler. Gerçekten de, dava tarafları ve avukatları ile yapılan görüşmeler ve medya kapsamının içerik analizi, davanın itibar üzerindeki etkisinin ne kadar önemli olabileceğini ortaya koymaktadır.
Yargılamanın bu bilgi üretimi (information-production) etkilerini kabul etmek, akademisyenler, hâkimler ve düzenleyiciler için önemli dersler içermektedir. Bunlardan birincisi, hukukun farklı doktrinlerinin ve dallarının üretilen bilginin nicelik ve niteliğini nasıl etkilediğinin keşfedilmesini sağlar. Örneklemek gerekirse, bilgi üretimi perspektifi, sözleşme yükümlülüğü (kesin sorumluluk) ile haksız fiil yükümlülüğü [ihmal (tort liability)] arasındaki keskin ayrım için etkinliğe dayalı bir gerekçelendirmeyi açıklığa kavuşturur. İhmal (negligence) rejimi, kesin sorumluluğa göre daha yüksek idari maliyetlerle, ancak aynı zamanda tarafların nasıl davrandığına dair daha ayrıntılı bilgi vaadiyle birlikte gelir. Haksız fiillerde (tort), ihmalin kesin sorumluluk üzerindeki bilgisel faydaları telaffuz edilir ve genellikle daha yüksek idari maliyetlerini haklı çıkarır. Sözleşmelerde, aksine, kesin sorumluluk genellikle kendine özgü farklı bilgisel faydalarla birlikte gelir.
Sözleşmelerde itibar ile ilgili en önemli bilgi, bir kişinin sözünü tutma eğilimidir. Potansiyel sözleşme tarafları arasından seçim yapan dış gözlemciler, her bir potansiyel tarafın zamanında belirlenen kesin kalitede malları teslim etme yeteneği ve niyeti hakkında bilgi edinmek ister. Kesin sorumluluk (strict liability) kapsamındaki sözleşme davaları, tam olarak şu sorunu içerir: davalının vaat ettiği ile yerine getirdiği şey arasındaki fark. Emin olmak için, kesin itibar sonuçları durumdan duruma değişir. Bazı davalar, sanığın durum tespiti becerilerini ima ederek gerçekçi bir şekilde hesaplama yapma kapasitesini ortaya koyuyor. Diğer davalar, sanığın fırsatçı bir şekilde vaatlerinden döndüğünü ve dürüstlüğünü ima ettiğini ortaya koyuyor. Ama sonuç aynı kalıyor: kesin sorumluluk altındaki sözleşme davaları genellikle davalının sözlerini tutma eğilimi hakkında bilgi üretir. Bu tür bilgiler kamuya açık hale geldiği ölçüde, daha sağlam bir piyasa (itibar; reputational) disiplini sağlar.
Bu temel sözleşme hukuku (contract law) senaryosunu tıbbi uygulama hatası senaryosuyla karşılaştıralım. Hastanın karmaşık bir ameliyat sırasında ciddi şekilde yaralandığını ve mahkemede dava açtığını varsayalım. Dışarıdan gözlemciler için, ameliyatın zarar verdiğini bilmek, cerrah tarafından tedavi edilmek isteyip istemediklerine karar vermelerine yardımcı olmaz. Ne de olsa, karmaşık prosedürlerin doğası gereği, belki de arka plan veya içsel riskler nedeniyle, kaçınılmaz olarak kötü şeyler olabilir. Potansiyel hastalar (veya cerrahların işverenleri) için kritik bilgi parçası, zararın oluşup oluşmadığı değil, diğer cerrahların zararı önleyip önleyemeyeceğidir. İhmal kuralı kapsamında tıbbi uygulama hatası davası, cerrahın “genel uygulamaya” (common practice) bağlı kalıp kalmadığına veya onun altında performans gösterip göstermediğine odaklanarak bu soruya yanıt verme eğilimindedir. Kesin sorumluluk altında tıbbi uygulama hatası davası olmaz.
Kesin sorumluluğun ihmalden daha çok itibar ile ilgili bilgi ürettiği şaşırtıcı derecede yaygın sözleşme bağlamları ve ayrıca ihmalin bilgisel faydalarının yüksek idari maliyetlerini haklı çıkarmak için çok marjinal olduğu sözleşme bağlamları vardır. Yine de, birçok gerçek dünya senaryosunda, söz verenin geçmişte gereğinden fazla söz verdiğini öğrenmek, gelecekte aşırı söz verme olasılığının göstergesi olmayabilir.
Örneğin, taraflar yasal olarak bağlayıcı taahhütlerde bulunduktan sonra olağandışı durumlar ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda, ne olduğunu bilmek, yani zor koşulların araya girdiğini ve davalının teslim edemediğini bilmek, dışarıdan gözlemciler için pek yardımcı olmaz. Bunun yerine, dışarıdan gözlemcilerin olayların neden ve nasıl olduğunu öğrenmesi gerekir: söz veren beklenmedik durumlarla başa çıkmak için yeterince hazırlıklı ve esnek miydi, yoksa bahanelere başvurmak için olayları fırsatçı bir şekilde manipüle mi etti? Başka bir deyişle, bu tür bağlamlardaki ilgili bilgiler sonuçla ilgili değildir (sanık/davalı teslim etti mi?), daha çok süreçle ilgilidir (sanık/davalı gerekli özeni gösterdi mi? Kalite kontrollere yaptığı yatırım düzeyi neydi?). Bu tür ayrıntılı bilgileri sağlamak için, sözleşme davalarında ihmale dayalı soruşturmalar başlatılmalıdır.
Ve gerçekten de, çeşitli sözleşme hukuku doktrinleri kusuru bir ihmal rejimine benzeyen şekillerde kullanır. Yorum doktrinleri, mazeretler ve çareler genellikle tarafların teknolojik bilgisi veya hazırlığı gibi konularda ayrıntılı ayrıntılar üretir ve bu nedenle tarafların itibarını etkiler. Bu doktrinlere itibar perspektifinden bakmak, sözleşme yorumunun “tersine çevrilmiş hiyerarşisi” (inverted hierarchy), mazeret doktrinlerinin inatçılığı, tasfiye edilmiş tazminat hükümlerine karşı adli düşmanlık ve mahkemelerin en iyi çaba şartlarını nesnel olarak yorumlama eğilimi gibi eskilere dayanan bilmecelerin yeniden gözden geçirilmesini sağlar. Başka bir deyişle, bilgi-üretim perspektifi, sözleşme hukukunun kusursuz sorumluluk (fault-free liability) esasını açıklamakta ve belirli koşullar altında bu temelden sapmanın ve “hata adaları” (islands of fault) oluşturmanın işlevselliğini vurgulamaktadır.
Bilgi üretimi perspektifi, yargılamaların açıklığı veya kanunun kişiselleştirilmesine yönelik son davet/çağrı gibi somut politika çıkarımları da üretir. Davanın bilginin üretimini, onaylanmasını ve yayılmasını desteklediğini kabul etmek; düzenleyiciler için zorunlu tahkim hükümlerine ne zaman izin verileceği; yargıçlar için, örneğin nominal zararlar için koruyucu talimatın veya dava hakkının ne zaman verileceği ve akademisyenler için özel talimatın optimalliğinin nasıl değerlendirileceği gibi önemli dersler taşır. Pek çok akademisyen, sözleşme taraflarının büyük ölçüde itibar mekanizmalarına güvendiğini gözlemlemiş ve özel talimatın kanun olmadan da gayet iyi çalıştığını varsaymaya devam etmiştir. Ancak gerçekte, özel talimat genellikle yalnızca sözleşme hukuku aracılığıyla mümkün olur. Sözleşme davaları, itibar yaptırımının düzgün işlemesini kolaylaştıran güvenilir bilgiler üretir. Hukuk ve itibarın birbirini tamamladığını kabul etmek, varsayılan kuralların tasarımına ilişkin öncelikleri yeniden düşünmeyi gerektirmektedir.
Son olarak, bilgi üretimi perspektifi (information-production perspective), sözleşme hukukunu kişiselleştirme çağrılarına karşı terazide bir başparmak koyar. Son zamanlarda, önemli sözleşme hukuku çalışan akademisyenler, büyük veri ve tahmine dayalı analitiği kullanarak sözleşme hukukunu kişiye özgü hale getirmek için çağrı yapmaya başladı. Bu son çağrıların arkasındaki fikir, günümüzün büyük veri ve tahmine dayalı analitik teknolojilerinin, farklı taraflar için farklı temerrüt kuralları uyarlayarak ve davalının ihlalde bulunup bulunmadığına veya tarafların benzersiz beceri ve tercihlerine dayalı olarak davacıya hangi hukuk yolunun hükmedileceğine karar vererek sözleşme hukukunun verimliliğinin kolayca artırılmasına izin vermesidir. İtibar çerçevesi, bu tartışma dizisinde büyük bir kusuru da ortaya koyuyor: sözleşme hukukunu kişiye özgü hale getirmek, hukukun mevcut, kişisel olmayan biçiminde sağladığı bilgi üretimi, “kıyaslama”nın (benchmarking) getirdiği faydaları ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle kişiye özgü hale getirme, sözleşme sisteminin verimliliğine zarar verebilir.
