Alman Hukukunda Sessiz Ortaklıklar – Yavuz AKBULAK-SPK Başuzmanı

Yapısı, türleri ve önemi

Sessiz ortaklıklar, eski Alman Ticaret Kanunu’nun (Commercial Code) 335 ila 342 maddelerinde düzenlenmişken, 1985 yılında Muhasebe Talimat Yasası’nın (Bilanzrichtliniengesetz) yürürlüğe girmesinden bu yana, anılan Kanun’un zorunlu olmaktan ziyade düzenleyici bir nitelik taşıyan 230 ila 237’nci maddeleri arasında ele alınmıştır ve biraz da parçalı durumdadır.

Söz konusu ortaklıklar, ayrıca Alman Medeni Kanunu’nun (Civil Code) 705 ve devamı maddelerine de tabidirler. Alman hukukçular bu ortaklıklara “kapalı şirket” (innengesellschaft) derler ki; bu, bu tür bir kuruluşun dış ilişkilerini (external relations) düzenleyen herhangi bir yasal hüküm bulunmadığını, çünkü bunlarla meşgul olmadıklarını gösterir.

Sessiz ortaklıkların başlıca örneği durumundaki kapalı şirketler (innengesellschaften), iç ilişkileri (internal affairs) bakımından Alman Borçlar Yasasına (Schuldrecht; law of obligations) tabi olup; dış ilişkileri bulunmadığından Ticaret Siciline (Commercial Register) kaydedilmezler.

Yukarıda da bahsedildiği gibi, sessiz bir ortaklık (silent partnership) bir ticari işletme (Personengesellschaft; personalistic entity) olarak ele alınır. Bu tür ortaklıklar aynı zamanda sınırlı sorumlu ortaklıkları (limited partnerships), adi şirketleri (ordinary commercial partnerships) ve limited şirketleri (private limited liability companies) de içerirler. Kendisini uygun bir sözleşme ile bağlayan bir gerçek kişi veya kuruluş (örneğin bir ticari işletme veya sınırlı sorumlu ortaklık), gerçek veya tüzel kişiler (a natural person or juridical person) veya müşterek mülkiyet rejimi (regime of collective ownership) altındaki bir ortaklıkta sessiz ortak (silent partner) olabilirler.

Sessiz bir ortaklığın bir diğer tarafı da, bir sermaye taahhüdünde bulunulması ve bu nedenle halka açık bir şirket (public company) veya bir kooperatif (cooperative) veya bir ticari işletme (personalistic entity) veya tek bir girişimci (sole entrepreneur) gibi sermayedar bir kuruluş (capitalistic entity) olmasıdır.

Sessiz bir ortaklığı, menfaat alışverişini içeren bir sözleşme düzenlemesinden (Austauschvertrag; contractual arrangement involving the exchange of benefits) ayırt etmek bazen zordur. Ancak, gerçek kişi, tüzel kişi veya üyelerinin müşterek mülkiyetinde bulunan ilgili teşebbüsün kâr veya zararına katılması esasına dayanan (profits or losses of the relevant undertaking) bir kuruluş olması halinde, anlaşmanın sessiz ortaklık olduğu kabul edilecektir. Benzer bir yaklaşım, ilgili kişi (relevant person) veya kapsamlı denetim veya kontrol hakları veya işletmenin kuruluş amacındaki değişikliklere rıza gösterme hakkının (right to give assent) verildiği kuruluşlar bakımından da benimsenebilir. Hukuki niteliğinin belirlenebilmesi için ilgili sözleşmenin bir bütün olarak ele alınması gerekir.

Tipik ve tipik olmayan sessiz ortaklıklar (typical and atypical silent partnership) arasında sıklıkla bir ayrım yapılmaktadır:

Tipik bir sessiz ortaklığın (typical silent partnership ), biri aktif (Komplementär; active partner) diğeri sessiz (silent partner) olmak üzere yalnızca iki ortağa sahip olduğu düşünülmektedir. Böyle bir düzenleme, Alman Ticaret Kanunu’nun 230 ila 237’nci maddeleri arasında yer alan hakları, sadece sessiz ortağa tanımaktadır. Sessiz ortağın ilgili kuruluşa yaptığı katkı, öz sermaye (Eigenkapital; equity capital) olarak değil, borç (Fremdkapital; loan capital) olarak kabul edilmektedir. Ancak, sessiz bir ortaklık, yukarıdaki modelden belirli şekillerde sapabilir: bu nedenle sessiz ortağın sahip olduğu varlık, aktif ortağın varlıklarının bir parçası olarak kabul edilebilir. Ayrıca, sessiz ortak, bu teşebbüste yönetim işlevlerine (management functions) de sahip olabilir. Sessiz ortak, teşebbüste sınırlı sorumlu ortak statüsüne (status of a limited partner) de sahip olabilir.

Sessiz bir ortaklığa yapılan yatırımlar; patent (patents) veya telif hakkı (copyright) veya nakit (cash) şeklinde olabilir. Hukuki işlemlerde (legal transactions) ise sadece aktif ortak yer alır. Sessiz ortaklık, teşebbüslere orta vadeli kredi vermek amacıyla (purpose of giving medium term loans) ve örneğin adi ve komandit şirketlerden ayrılan ortaklar (persons withdrawing from ordinary commercial and limited partnerships) ile aile üyeleri için karşılık ayırmak amacıyla faydalı bir kolaylık sağlanması şeklinde diğer amaçların gerçekleştirilmesi için kullanılmaktadır. Son yıllarda, bunlardan Alman limited şirketler (Gesellschaft mit beschränkter Haftung/GmbH) tarafından önemli miktarda faydalanılmıştır. Böyle bir kuruluşta, sessiz ortak ve limited şirket (GmbH) tek bir organizasyon oluşturmak için bir araya gelmektedir. Sessiz ortak, limited şirketin ortağı da olabilir. Bu tür bir sessiz ortaklık, sermaye toplamak amacıyla (purpose of accumulating capital) kullanılmaktadır. Bu durumda, limited şirket sınırlı sorumluluğun yanında, vergi kolaylıklarına (tax advantages) da sahip olmaktadır.

Sessiz ortaklığa ilişkin kurallar

Sessiz ortaklıklarda hiçbir şekilde bir dış ilişki olmadığından, ortaklık ne sessiz ne de aktif ortak (Komplementär) tarafından temsil edilmez. Ancak, sessiz ortağa teşebbüste aktif ortak adına hareket etmesi için ticari temsil yetkisi (Prokura; power of commercial representation) verilebilir. Aktif ortak, sessiz ortağın aksine ortaklığın tüm ticari borçlarından dolayı sorumludur (liable for the trade debts). Sessiz bir ortaklık, özünde, katılımcılar arasındaki sözleşmeye dayalı ilişkileri içermektedir. Aktif ortağın şirkete taahhüt ettiği sermaye katkısını yerine getirmesi zorunludur. Bu ortağın, şirket işlerini genel çıkarlar doğrultusunda yürütmesi, ayrıca sessiz ortağa Alman Ticaret Kanunu m.232(1) uyarınca yıllık temettü (annual dividend) ve Alman Ticaret Kanunu m.235(1) gereğince ortaklık sona erdiğinde uygun borç bakiyesi (appropriate credit balance) ödemelerini yerine getirmesi gerekir. Sessiz ortak, aksine bir anlaşma (agreement to the contrary) olmadıkça, ortaklığın kazancına ve zararına katılmak zorundadır.

Sessiz ortaklığın yönetimi (management of the partnership) aktif ortağa emanet edilmiştir: Alman Ticaret Kanunu’nun 233. maddesine göre, sessiz ortak bilgi alma (right to receive information) konusunda sadece sınırlı bir hakka (limited right) sahiptir. Ancak, bazı tipik olmayan sessiz ortaklıklarda (atypical/untypical silent partnerships), sessiz ortağa, yönetimin eylem ve işlemlerine (proposed actions of the management) itiraz etme (object) veya onaylama (approve) ve yöneticilere talimat verme (give instructions) hakları da tanınmaktadır. Bazen de sessiz ortağa yönetim işlevlerinin kendisi emanet edilmektedir. Sessiz ortaklıkta aktif ortağın, yalnızca kendi işlerini yürütürken göstereceği özenin aynısını göstermesi gerekir (Alman Medeni Kanunu, m.708). Ancak bu kuralın sessiz ortaklığın halk açık büyük bir kuruluş (Publikumsgesellschaft; public company) karakterine sahip olduğu durumlarda geçerli olup olmayacağı kuşkuludur.

Sessiz bir ortaklığın kendisine ait bir varlığı (assets of its own) olmadığından, söz konusu ortaklık sona erdiğinde (terminate) uygulanacak bir tasfiye prosedürü (liquidation procedure) de yoktur. Alman Ticaret Kanunu’na göre bir fesih sebebi (ground for dissolution) oluştuğunda, sessiz ortak, kendisine (veya ortaklığa) olan alacak bakiyesini ilgili bilançoya göre talep etme (claim the credit balance) hakkına sahiptir. Böyle bir ortağın konumu, bu açıdan sınırlı sorumlu bir ortağın konumundan farklıdır, çünkü sessiz ortak, ortaklığın nitelikli alacaklısı (qualified creditor of the partnership) olarak kabul edilir. Bir ortağın malvarlığına karşı iflas davası açıldığında (insolvency proceedings), sessiz ortaklık feshedilmiş sayılır. Aktif ortağın iflas etmesi (insolvent) halinde ise, Alman Ticaret Kanunu’nun 236(1) maddesi, sessiz ortağın rüçhan hakkı (preferential claims) sahibi olmayan ve bu alacaklılar ile aynı iflas kotasına (same insolvency quota) hak kazanacak olan diğer alacaklılar gibi aciz durumundaki alacak bakiyesini (zararlar nedeniyle azalmış olması muhtemeldir) kanıtlayabileceğini ve bu ortağın aynı dereceye (same rank) sahip olacağını öngörmektedir.

ÖNEMLİ NOT:

Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.

* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.

Yazı başlığında yararlanılan kaynaklar şunlardır: