Dr. Mustafa Emir Üstündağ
Avusturya Hukukunda GesbR-RG adi şirket reform kanunu 1.1.2015’de yeni yürürlüğe girmiştir. İçerisinde adi şirketin düzenlendiği Avusturya Medeni kanununun 27.Anabölümü tamamıyla yeniden formüle edilmiştir. Bugüne değin yani Adi Şirket Reformuna kadar şirket ilişkisi adi şirketin tasfiyesi aracılığıyla bir paylı mülkiyet ortaklığına dönüştürülmekteydi.(RS 0013169)Kanunda adi şirketin tasfiyesi müessesesi bulunmamaktaydı. Paylı ortaklık ortak malvarlığının paylaştırılmasıyla son bulurdu. Artık yeni düzenleme sonrası ise Avusturya hukukunda adi şirketin tasfiyesinde kollektif şirketin tasfiyesine dair hükümler adi şirketin bünyesine uygun düştüğü ölçüde baz alınmaktadır. İsviçre’de de Federal Mahkeme adi şirketin tasfiyesinin kanuni düzeni oldukça basit olduğundan Avusturya uygulamasındaki fikre iştirak etmektedir.(BGE 93 II 387,E.3)[1] Türk hukukunda tasfiye görevlisinin azli, şirket varlıklarının tespiti ve paraya çevrilmesiyle ilgili konularda bulunan boşluğun doldurulmasında tıpkı Avusturya ve İsviçre hukuklarında olduğu üzere kollektif şirketin tasfiyesine dair teferruatlı düzenlemelere kıyasen müracaat olunmaktadır.[2]Türk hukukunda buna ilaveten Eski Borçlar Kanunu döneminde tasfiyenin kim tarafından yapılacağı hakkında geliştirilen ve mirasın resmi tasfiyesi hükümlerine Domaniç’in bu uygulamanın hukuka aykırı olduğu yönündeki savının aksine-ve tasfiyenin mahkeme tarafından yapılacağını öngören ve artık da yerleşik hale gelen Yargıtay uygulaması da tespit olunan bir olgudur.[3] Federal Mahkeme Yargıtay’ın bu görüşüne iştirak etmemektedir, zira Federal Mahkeme’ye göre iştirak halindeki mülkiyetin kaldırılmasına dair ZGB’nin hükümleri adi şirketin tasfiyesinde şirketler hukukunun özellikli düzeni bu hükümlerin önünde geldiğinden tatbiki kabil değildir. (BGE 93 II 387 E.4)[4] Türk hukukunda adi şirkette tasfiyeyi düzenleyen hükümler yedek hukuk kuralıdırlar. Yine Avusturya ve İsviçre hukukunda da durum böyledir. Nitekim bu meyanda ortaklar tasfiye yerine farklı bir ayrılma biçimi kararlaştırabilirler. Örneğin bir ortak tarafından tüm malvarlığının devralınması gibi.(f 1216a Abs 2 1.Satz;158 UGB)[5]İsviçre hukukunda da bu yönde bir Federal Mahkeme kararının varlığı şöyle tespit olunabilir; nitekim ortaklar ortaklık mukavelesinde veya sonradan alacakları bir kararla kanuni beyanlardan sapabilirler, zira kanuni tasfiye düzeni aksi kararlaştırılabilir mahiyettedir ve bu konuda örnek olarak içtihada yansıyan vaka mülkiyeti şirkete tevdi olunmuş eşyaların tasfiye esnasında ortaklara aynen iadesinin kararlaştırılmasının öngörülmesi gösterilebilir.(BGE 93 II 387,E.4,ObG/LU,SZW 1995,310,r 131)[6]Yine İsviçre özelinde belirtelim ki, Borçlar Kanununun öngördüğü tasfiyedeki kanuni düzenin yedek hüküm vasfı alacaklılar yararına konulmuş değildir,nitekim alacaklılar bu noktadan hareketle kendilerine bir hak türetemezler,zira tasarrufun iptali(pauliana)ile ayrıca korunmaktadırlar.[7]
Tasfiyede şirket varlıklarının tespitinde aktiflerin değerlemesi işletmenin devam ettirilmesi noktasında işleyen teşebbüs değerine göre yapılmaktadır.(Fortführungswert)Şirketin tüm faaliyetine son verilmesinde ise tasfiye değeri dikkate alınmaktadır.(Liquidationswert)(BGer 4A-398/2010 v.14.12.2010,E.5)[8]Türk hukukunda Yargıtay tatbikatına göre sona eren adi şirketin tasfiyesinde ticari işletmenin malvarlığına dahil olan ticaret unvanı ile kiracılık hakkının da değerlendirilmesi ve bu değer karşılığının ortaklar arasında paylatırılması gerekmektedir.(Son. İçt.S.162,s.4868)[9]Yargıtayımız şirketin tasfiyesinde unvan değerini tespit ettirerek,tasfiyede bunun da dikkate alınmasına karar vermiştir.(13.HD.,6.11.1984,Yasa HD.,Kasım 84,s.1604)[10]
Tasfiyenin tapu siciline tescili(tüm iştirak halindeki mülkiyetin çözülmesi) için Federal Mahkeme adi yazılı şekli yeterli görmektedir. Tasfiye sözleşmesinin resmi olarak vesikalandırılması beklenmemektedir. Tapu siciline kayıt saf manada bir izhari kayıt etkisi doğurur.(BGer 5A.28/2005v.13.02.2006 E.3.3,3.4.)
Siegwart’a göre (s.125 nu.24,s.224 nu.32) tasfiye memuru şirket alacaklılarına borçların ödenmesini ortaklardan bizzat talep ve dava edemez.[11]Kural olarak şirketin feshinden sonra malvarlığını ortaklar tasfiye görevlisi olarak dağıtırlar. İsviçre hukukunda ortaklar arasında anlaşmazlık çıktığı takdirde mahkeme OR 583’e kıyasen tasfiye görevlisi atar.[12] Tasfiyede muamelelerin geçici idamesi yükümü ölen ortağın ortaklıksal mevkiine geçen mirasçılarını da bağlar.[13] Türk hukukunda BK’da tasfiye memurunun azli hakkında usuli bakımdan bir hüküm sevkedilmiş değildir. Avusturya hukukunda ise tasfiye görevlileri katılanların uzlaşısıyla veya bir katılanın dilekçesi üzerine haklı sebeple mahkeme tarafından azledilebilirler.[14] Tasfiye görevlisi ortakları mahkemede ve mahkeme dışında tam yetkili temsilci olarak temsil eder, meğer ki ortaklar aksini kararlaştırmış olsunlar. Avusturya hukukunda şayet bir ortağın malvarlığı üzerinde şirketin idaresinin şirketin kendisine tevdi olunmaksızın vuku bulan bir iflas muhakemesi/(Konkurseröfnung ohne Eigenverwaltung) veya bir iyileştirme prosedürü açılmışsa,o takdirde tasfiye görevlisi ortağın yerine masa idarecisi/(Masseverwalter) tasfiye görevlisi olarak geçer. Avusturya hukukunda ortaklar tasfiyeyi ve tasfiye görevlisini; kollektif şirkettekinin aksine bu şirket tipi için ticaret sicilinin aleniyetinden yararlanılamayacağından ticaret siciline ihbar etmek zorunda değildirler, bilakis mümkün olduğu nispette karşı akidlere ,alacaklılara ve borçlulara bildirimde bulunmak ve yöreye mahsus usulde ilan etmek zorundadırlar. Yine bu hukuk çevresinde bir ortağın şahsi alacaklısının feshi ihbarı ve mevzubahis ortağın malvarlığı üzerinde iflas muhakemesinin açılması durumunda şirketin tasfiyesi ancak hususi alacaklısının veya masa idarecisinin tasdikiyle veya izniyle durabilmektedir.[15]
Şirketler hukukuna özgü bir halefiyet veya türeme(Akrezsenz)vuku bulmadığı takdirde şirket malvarlığının tasfiyesine yani şirket malvarlığının ortaklara münferid hak zilyedi olarak iade olunması aşamasına gidilir.İsviçre hukukunda şirket malvarlığının taahhütlerin yerine getirilmesine yetmediği durumlarda,ortakların noksan kısmı zarar olarak yüklenecekleri kabul edilmektedir.(OR 549,2)Türk hukukunda ise Kendigelen/Kırca’ya(s.174) göre;hiçbir ortağın zarar sebebiyle azalan sermayeyi tamamlamaya zorlanamayacağı ifade olunmaktadır.Avusturya hukukunda şirket malvarlığı ortakların şirket ilişkisinden doğan varlıklarını karşılamaya yetmediği takdirde,o takdirde geride kalan diğer ortaklar şirket ilişkisinden doğan taahhütleri oranında diğer ortakların noksan kalan açığını kapatmaktan mesuldürler.Dağıtma sürecinde ortakların yapmış oldukları masrafların iadesi bir ortaklık borcudur. Ortakların tasfiye neticesindeki bakiyelerinin ifası hakkındaki talepleri şirkete karşı değil,bilakis münhasıran diğer geride kalan ortaklara karşıdır. [16]Yalnız tekil ortağın çıkmasında yani kısmi tasfiyenin mevzubahis olduğu vakit,ayrılan ortağa nisbi olarak hissesine düşen değer nakit cinsinden ödenir.[17]Tam fesihteki tasfiye karından ortağın hissesine düşen meblağdan farklı olarak kısmi tasfiyede ayrılan ortağın tazminat akçesi bir şirkete ait borçtur.Geride kalan ortaklar çıkanın tasfiye alacağı için şahsen ve müteselsilen sorumlu olurlar.[18]İsviçre hukukunda OR 548 bir ortağın şirkete mülkiyetini tevdi ettiği şeyin akıbetiyle ilgilidir. Burada OR 548 Abs.1 bir ortağın mülkiyetini şirkete tevdi ettiği şeylerin ona tasfiyede avdet etmeyeceği ana kuralını koymaktadır. Bu düzenlemenin esası iştirak halindeki mülkiyete dayanır. Bu nedenle bu prensip sadece getirilmiş şeyler için geçerli olmazken bilakis iştirak halindeki malvarlığının bütün kıymetleri için caridir. Bundan dolayı ortaklar şirket malvarlığının aynen paylaşımı noktasında bir talep hakkı sahibi değildirler, bilakis yalnızca talep hakları değer ve saf malvarlıksal bir taksimata mütedairdir. Yani tasfiyede ortakların talep hakları yalnızca hisselerine isabet eden tutarın parasal olarak iadesine matuftur.(BGE 119 II 119,E.3a;BGE 105 II 204,E.2.b;BGE 93 II 387,E.4)Aynı zamanda bu vaka ortakların bir para meblağı yerine ayni değerleri devralmaya mecburi olmadıklarını da ifade etmektedir. Bu temel kaideler aynı zamanda İsviçre hukukunda eşlerin aile konutunu bir adi şirket olarak iştirak halinde mülkiyet esasına dayalı zilyedliklerinde bulundurdukları durum için de geçerlidir.Nitekim şirketler hukukunun tasfiye düzeni iştirak halindeki mülkiyetin tasfiyesi hakkındaki ZGB’nin hükümlerine önde gelmektedir. [19]Şayet bir ortak bir eşyanın mülkiyetini şirkete tevdi etmişse ,o takdirde OR 548Abs.2’ye göre tasfiyede değerin şirket tarafından devralındığı tarihteki kıymetine dönük ikamesi noktasında talep hakkı sahibidir. Şayet ortaklar devralınmada bir değer kararlaştırmamışlarsa ,o takdirde OR 548 Abs.3’e göre önceki herhalukarda saptanabilen tedavül değeri esastır.(Von Steiger,SPR VIII/1,466)Ortakların şirkete mülkiyetini getirdikleri eşyaların aksine şirkete yalnızca kullanılmak veya emre amade tutulmak/üzerinde tasarruf edilmek üzere tevdi olunan malvarlığı değerleri şirketin feshinde ilgili ortağa aynen geri dönerler.(BGer v.17.01.2008,4A.441/2007,E.6;BGE 105 II 204,E.2b.)Arada şirketin edimlerine karşılık gelen yaşanan bir değer artışı (örn:taşınmazın inşa olgunluğuna erişmesi/imar vesaire gibi nedenlerle) herhalukarda ortaklar arasında pay edilecek bir ortaklık kazancı teşkil eder.(BGE 105 II 204)
Bir metresin/cariyenin süreç içerisinde iaşesi için harcanan ücret ödemeleri bundan dolayı tasfiyede öncelikle iadesi kabil malvarlığı değerleri teşkil etmez.(BGE 108 II 204 ,E. 6.a.)Bir metres/cariye ilişkisinde ortak yaşam esnasında partnerlerden birine oluşumuna diğer partnerin çalışmasıyla iştirak ettiği malvarlığı değerleri düşmekteyse ve bu diğeri nominel olarak yarattığı katma değere denk düşecek mahiyette bu malvarlığı kütleleri üzerinde hissedar olamamışsa,o takdirde mevzubahis diğer partnere ortaklıklar hukuku bu noktada bir ayrılma akçesini haklı kılmaktadır.(BGE 109 II 228,E.2b.;vgl.yine BGer v.12.10.2007 4c.195/2006)
Şirket sadece bir birtakım hakların ve ödevlerin fışkırdığı bir borçlar hukuku münasebeti değil,bilakis ayrıca bir sürekli hukuki işlemdir.Şirket mukavelesi bir müşterek ilişki ve organizasyon inşa eder.Normal olarak ortada bir iştirak halinde eklemlenmiş bir şirket malvarlığı ve ortaklık borçları vardır.Bunun neticesi olarak şirketin sona ermesi kural olarak diğer borçlar hukuku ilişkilerinde olduğu gibi bir basit işlemle vuku bulmamakta,bilakis ortaklığın dağılmasını gerektirmektedir.(730 ff. BGB)Sona erme muayyen bir zaman alan birden çok sayıda adımları şart kılar.Bu sürecinbaşlangıcı tasfiye olarak nitelenirken, bunun hitamı ise külli sona erme(silinme) olarak adlandırılır.Tasfiyenin nihai amacı olan külli sona erme artık müşterek malvarlığı kalmamışsa
Şirketin malvarlığının üzerine iflas muhakemesinin açılmasıyla adi şirket tasfiye olunur.728 Abs. 1 Satz 1 BGB Ayrılmanın yerine iflas muhakemesi geçer.İflas muhakemesinin açılması hakkındaki talep infisah sebebi olarak kafi olmamaktadır,ayrıca yeter(siz) masanın olma(ma)sı sebebiyle iflasın açılmasının reddi kararı da infisah sebebi olarak kafi değildir.(krş.BGHZ 75,178=NJW 1980,233;BGHZ 96,151,154=NJW 1986,851;BGH NJW 1995,196jew. Zum Konkurs der KG)Bir ortağın hususi alacaklısının feshi ihabarı şirketin varlığını muhafaza ettiği sürece,iştirak halinde mülkiyet esasına dayanan şirket malvarlığı münferid ortağın alacaklısının müdahalesine /elkoymasına/elatmasına kapalıdır.Hususi alacaklılar yalnızca borçlusunun şirkete karşı olan taleplerini dayanak noktası yapabilirler.ve ancak sadece bu talepler devri kabil iseler.,yani işletmenin idaresinden doğan talepler,kar payı ve tasfiye payı .İlk iki talep kalemleri bir alacaklının tatminine yetmediği takdirde şirket tasfiye olunmadıkça alacaklı borçlusunun şirkete karşı olan iştirakiyle irtibatlı önemli malvarlığı değerlerine elatamazdı.Bu hususta yardımcı olmak adına 725 Abs.1 ZGB alacaklıya şirketi feshetmek ve çekişmeli değerleri nakde çevirmek hakkını tanımıştır.Koşul,alacaklının borçlusunun şirket malvarlığıdaki payını geçici bir haciz kararıyla (Kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak) haczetmemiş olmasıdır.Bir feshi ihbar öneline riayet edilmeksizin.Fesih bütün ortaklar haberdar oldukları takdirde geçerlidir.Somut hadisede alacaklıların korunması amacından hareketle,, şirket sözleşmesi bu türden bir feshi yasaklayamaz.Lakin şirket sözleşmesi fesih olgusunda tabiatıyla geride kalan ortaklar arasında devam etmesini öngörebilir.(Genel kanıya göre;idame klozu 736 BGB’ye denk düşecek)O takdirde alacaklısı şirketi fesheden borçlu ortak şirketten ayrılır ve alacaklısı da ayrılma akçesinden tatmin olunabilir.Daha da öteye ortaklar alacaklıyı tatmin etmek suretiyle de şirketin tasfiyesine mani olabilirler.(268 BGB’ye kıyasen)Bundan sonra borçlu ortağın alacaklısını çıkmadan önce diğer ortaklarla tatmin ettiği durumda,diğer ortakların bu borçlu ortakla şirketin idamesine mecbur olup olmadıkları meselesi hakkında sadece somut olayın tüm koşullarına göre şirketler hukukuna mahsus sadakat yükümüne bakılarak karara varılır.(BGHZ 30,201,RGZ 169,155)
[1] Fellmann/Müller,s.1184.
[2] Kendigelen/Kırca,s.168.
[3] Kendigelen/Kırca,s.168.
[4] Fellmann/Müller,s.1184.
[5] Rieder/Huemer,Gesellschaftsrecht,Wien,2016,s.114.
[6] Fellmann/Müller,s.1184.
[7] Staehelin,BS-Komm;OR 548/549 N 6m.w.Nw.
[8] Aynı yönde Handschin,Lukas,Personengesellschafts-und GmbH-Recht-Entwicklungen 2010,Bern 2011,18 f.
[9] Domaniç/Çamoğlu,Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat,Özel İktisadi ve Ticari İlimler Yüksek Okulu Yayınları,İstanbul,1970,s.8.
[10] Üstündağ,Saim,İcra Hukukunun Esasları,İstanbul,2004,s.171.
[11] Karayalçın,Yaşar,Ticaret Hukuku Dersleri(Şirketler Hukuku-A)Giriş-Şahıs Şirketleri),Ankara,1965/V,s.107
[12] BGer 4A-143/2013 vom 30.09.2013,E.2.2f.=SemJud 2014,126;BGE 93 II 387 E.3;KGer SG v.21.06.1985/01.10.1985,SAG 1988 168 r 31;BGer v.05.10.1987,SemJud 1988,81 E.3(bu kararlarda böylesine bir durumun zaruriyet kesbetmediğine de işaret olunmaktadır.)
[13] BGE 119 II 119 E.3;VerwGer VS v.13.10.1987,SAG 1988 168 f.r32;BGE 114 V 2 E.3b.
[14]Rieder/Huemer,Gesellschaftsrecht,Wien,2016,s.114.
[15] Rieder/Huemer,Gesellschaftsrecht,Wien,2016,s.114.
[16]İlgili karar kollektif şirket hakkında olmakla beraber adi şirket için de geçerlidir.bkz.HGer ZH vom 29.04.2009,ZR 2009,NR.63,E.II.A.2.2,Stoffel,Walter,Das Gesellschaftsrecht 2010,SZW 2011,68-84,83’de özetlenmiştir.aynı yönde Staehelin,BS-Komm,OR 588,Strittmatter,CH-Komm,OR 588 N 3,değişik fikirde OGer LU v.06.12.1994,SJZ 1996,419 f.
[17] BGE 119 II 119 E.3a;78 II 302 E.4b.
[18] OGer LU v.06.12.1994,SJZ 1996,419 f.Bu durum OR 580’nin kıyasen tatbikinden çıkarsanmaktadır.(buna ilişkin BGer 4A 31/2009 v.30.11.2009,E.5.1.1)
[19] BaK-Staehelin OR 548/549 N4;BGE 78 II 302,E.4b;aksi fikirde BK-Hausherr/Reusser/Geiser Vorbem. ZGB 221 ff.N.43)
