-Konkordato Hukuku
Genel Hükümler:
Aciz muhakemesinin amacı:
1-Toplu tatmin (tasfiye suretiyle)
2-Yeniden yapılandırma
3-Borçlunun kalan borçlarından kurtarılması
Aciz muhakemesi Türk hukukundaki doğrudan doğruya iflasa benzer,lakin burada depo kararı bulunmamaktadır.Bu bağlamda aciz tehlikesi kavramı getirilmiştir.Belirtelim ki,yetkisi çok aciz idaresine pek az rastlanır,genelde sınırlı yetkili atandığı teşhis olunmaktadır.
Belirtelim ki, konkordato muhakemesinde İsviçre terminolojisi Alman kategorizasyondan sapmaktadır. İsviçre terminolojisi Alman aciz muhakemesi bağlamında gelişme kaydetmemiştir.
Prof. Dr. Isaiak Meier’e göre malvarlığının devri bir iyileştirme tedbiri olmayıp, bir tasfiye yoludur. Doğrudan doğruya iyileştirme konkordato ile sağlanır.Bir de aktarmalı iyileştirme vardır, şirket ortadan kalkar, kurtarma şirketi işi üzerine alır, bu durumda konkordato süresi esnasında yeniden yapılandırma devreye girmektedir.
Cebri uzlaşının hukuki niteliği tartışmalıdır. Hüküm teorisi mahkeme tasdikini en önemli unsur olarak görürken buna karşın hakim sav uzlaşının sözleşme niteliğinde ısrarla durmakta ve uzlaşı kavramının içeriğinde müşterek borçlu ile rüçhansız iflas alacaklıları arasında onların tatmini zımnında inikad etmiş ve mahkemenin tasdikine muhtaç bir sözleşmenin varlığını görmektedir ve bu sözleşmeyi de adeta bir vesayet makamının tasdikine muhtaç olan bir mahcur tarafından akdedilmiş bir sözleşmeyle eşdeğer görmektedir.(RGZ 77,403,404;119,391,395;125,408,410.)
Yine bir yed-i emin marifetiyle/Treuhandliquidationsvergleich tasfiye usulü konkordato da mümkündür ,burada müşterek borçlu malvarlığını bir yedi emine alacaklıların yararına tasfiye etmesi maksadıyla devreder , ve bir sonuçtur bu , zira borçlu işletme paraya çevrildiğinden /likidite olduğundan- iktisadi olarak bu durum iflasa denk düşer, lakin haklı olarak bu yöntemde borçluya alacaklıların borçluyu henüz muacceliyet kesbetmemiş olan talep kısımlarıyla an itibariyle mahvetmelerine mani olunmak noktasında bir yarar devşirilmiş olunmaktadır.[1]
Tasdik faaliyetinde ne şekil ve ne de esas bakımından bir mahkeme hükmü karakteri vardır. Mahkemenin buradaki faaliyeti, devlete ilişkin bir ihtimam tedbiri olup, bu niteliği itibarile de nizasız kaza faaliyetine dahildir (Bley/Mohrbutter, Cilt I, § 78, N. 2). Bu nedenle, mahkeme incelemelerini resen araştırma prensibi uyarınca yapacaktır. Yargıtay’a göre de, “…. konkordato duruşmasının özel hükümlere göre icrası gerekeceğinden HUMK’nun tayin ettiği usulü muhakeme olayda uygulanamaz. Yani, tasdik işlemi bir dava niteliğinde olmadığından hasımlı, yani (davacı) ve (davalı)sı bahis konusu olamaz” (12 HD. 18.04.1977, Günümüzde Yargı D., 1977/16-17, s. 27-28). Bu karar ayrıca tasdikin bu niteliğinin ortaya çıkaracağı bazı usul hukuku sorunları ile de meşgul olmaktadır. Konkordatoyu tasdik kararının niteliği hakkında ayrıca ayrıca bkz. HGK. 27.10.1976, YKD. 1977/11, s. 1514-1515.
Yine bir çekişmesiz yargı işi olarak TTK’ daki ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri sınırlı sayılmadıklarından hareketle diğer bir temel kanun olan HMK’da düzenlenmiş olan çekişmesiz yargı işi olarak m.382/II f-7’de konkordatonun tasdiki özel kural sevkiyle halli meselesi asliye ticaret mahkemesine tevdi olunmuştur. Yargıtay, konkordatonun HMK yürürlüğe girmeden önceki bazı kararlarında ise, konkordatonun tasdiki talebine ilişkin incelemenin tasdik koşullarının bulunmadığına ilişkin herhangi bir itiraz durumunda yapılacak yargılama işinin çekişmeli yargılama faaliyeti olduğunu içtihat etmiştir (19.HD., 2.3.2000, E.904, K.1573 (Oskay/Koçak/Deynekli/Doğan, C.V, s.6174-5).
I-Konkordato Komiserliği Kurumu ve Hukuki Niteliği:
Konkordato muhakemesi hukuku eskiden tarihi bir vaka olarak küçük ticari ve şahıs işletmelerine ve böylece göreli olarak basit ilişkilerle sınırlıyken ve neticede tarihsel gelişim eğrisinde hükmi şahsiyetlerin ve giderek artan ölçüde aynı zamanda büyük işletmelerin mana kazandığı kendisini değiştiren iktisadi realiteye uyum sağlaması icap etti. Bu suretle kanun koyucunun konkordato komiserine saf/pür muhakemeyi idare eden ve takip eden ödevler yanında işletmeye danışmanlık yetkileri gibi işletmenin sevki yetkileri tanındığına da şahit olunmaktadır. Konkordato komiseri ilk etapta konkordato malvarlığının korunmasına hizmet etmekle mükelleftir. Konkordato komiseri mukayeseli hukukta çeşitli vasıflarla takdim olunmaktadır. Gillieron’a göre devlet ile onun için tasarrufta bulunan organ-devrolunan ödevler temelli-ve muhakemeden etkilenen şahıslar arasında (alacaklı ve borçlu bir ast(Subordination)ilişkisi veya bir güç keyfiyeti(Gefaelle)vardır.
Baskın öğreti ve içtihat komiseri böylece takip prosedürünün kamu hukuku yani idari makamı sıfatıyla konkordato muhakemesinin sevkinde işgören devletin bağımsız organı olarak görürler, (BGE 94 III 55,E.2 Kanton Bern Yüksek Mahkemesi kararı BISchK 1947,S.22Bern takip ve iflas işlerinden sorumlu icra tetkik merciinin kararı,BISchK 2008,S.70) Bu statü aynen komisere 298 Abs. 1 SchKG uyarınca ticari işletmeyi sevk yetkisi devrolunduğu takdirde de geçerlidir.(Hunkeler,Rz.691.) Daha da ileriye öğretinin bir kısmı tarafından komiserin bir yandan borçlunun diğer yandan da alacaklının menfaatlerini eşit ölçüde ve nötr olarak muhafaza ve takip etmekle mükellef devletin bağımsız organı olarak görülmüştür. (Fritzsche/Waalder-Bohner,p.72 Rz.20;Hunkeler,Rz.690)[2] Bu nedenle de komiser borçlunun temsilcisi olarak görülemez. (krş.Kanton Zürih Yüksek Mahkemesinin 16 Nisan 1982 tarihli kararı ,ZR’de 83 (1983) Nr.62,S.162.)Team-production teoremi ve dolaylı olarak irtibatlı director primacy-teorisi öteye law and economics-akımından shareholder primacy teorisine zıttır.Creditors’ bargain teorisine yakın duran shareholder primacy teorisine göre bir şirketin iltizam organları sadece ortakların menfaatlerini teşvik etmelidir,zira idare azaları ortaklar tarafından seçilmişlerdir ve bu nedenle onların temsilcileri(agents)gibi davranmalıdır.Konkordato komiseri Mukayeseli Hukukta çeşitli vasıflarla takdim olunmaktadır.Bazen konkordato komiseri mahkeme öncesi denetleme vazifesi icra eden bir derecedir.Bazen ise bir izin mercii olarak işgörür.(Genehmigungsinstanz)Kimi zaman ise konkordato komiseri kurumsallaşmış bir hakem görünümüne bürünür.(instutionelle Schiedsrichter) Konkordato komiseri ilk dereceden hakimin uzman yardımcısıyken,[3] lakin ayrıca da konkordato borçlusunun da muhakemenin amacı çerçevesinde danışmanıdır.Konkordato komiseri resmi organ konumundadır ve konkordato mahkemesinin uzatılmış koludur.’Komiserin işlevi ister mahkemenin uzatılmış kolu ister adliyenin bağımsız bir organı sayılsın yargısal benzeri bir işlevdir.(quasi-judiziell)Komiser konkordato sürecinin adeta minder hakemidir.Bir nevi mahkeme öncesi tahkikat ve karar makamıdır. Konkordato tasarımı öz yönetim ve irade serbestisi ile uyumlu olmak zorunda olduğundan yargısal benzeri komiser sürecin usuli yürütülmesiyle ilgili minimal gözetimi sağlamalıdır.
İsviçre ‘de komiserin talimatları takip hukukuna mahsus şikayet yoluyla icra mahkemesince (Aufsichtsbehörde)iptal olunabilmektedir.
(BGE 129 III 94)
Konkordato komiserinin onayıyla mühlet içerisinde bulunulan taahhütler kabili iptal değildir. Şayet komiser mahkeme tarafından konkordato tasdik edildikten sonra konkordato akdinin tenfiziyle de görevlendirilmiş ise,artık bu aşamada komiserin resmi sıfatı konkordatonun tasdikiyle nihayete ereceğinden,ve infaz yetkisinin kendisine tanınması ve infazın gerçekleştirilmesi de artık bir resmi görev teşkil etmeyeceğinden,komiserin işlemlerine karşı şikayet yoluna başvurulamaz.(BGE 81 III 31) komiserin akdedilmiş bir konkordato gözetiminde bilirkişi olarak tayin olunmuş,borçlu tarafça kendisine vekalet tevdi olunmuş ve yedi emin sıfatıyla kendisine borçlunun malvarlığının intikal ettirilmesine cevaz verilmesine mani olmaz,hatta böylesine bir vaziyette komiser kendi namına dava takip yetkisine de mazhar kılınmış olabilir.[4]Lakin yine de bu fonksiyon şemasında da komiser borçlunun talimatlarından bağımsız kalmaktadır.[5]
Talep üzerine kendisine borçlu tarafça muhasebenin tutulmasının devri zorunludur. Tasarruf yetkilerinin sınırlandırılmasına aykırılık halinde komiser mevzubahis nesnenin muhafazası için gerekeni yapar.(örneğin tapu sicilinde bir itirazın/çekişmenin şerhi/tescili için talepte bulunmak)[6] Şayet borçluya devir yasağı konulmuşsa, o takdirde konkordato komiserinin görev çevresi büyük ölçüde iflas idare memurununkine yakınsar. Bu kuralın çıkış noktası ,borçlunun konkordatonun hükümlerini yerine getirmek ve bu nedenle halen malvarlığıyla çalışması gereğidir. Alman hukukunda aciz memuru/Insolvenzverwalter müşterek borçlunun ticarethanesini kendi adına görevi gereği masa için ve masaya karşı idame ettirir. ( Resmi kurum teorisi/Amtstheorie)BGH NJW 87,1940,Hakim görüş bu yönde olmakla beraber Schmidt aksi fikirdedir ve temsilci teorisini savunmaktadır.Resmi kurum teorisine göre aciz memurunun kendisi tacir değildir , daha ziyade aciz muhakemesi boyunca müşterek borçlu tacir sıfatını muhafaza eder. Aciz memuru tarafından görevi gereği veya temsilci sıfatıyla imzalanan sözleşmeler buna göre HGB 343 ff nispetinde ticari iş vasfındadırlar.[7]
“Konkordatonun kesinleşmesiyle komiserin vazifesi de biteceğinden (4949 sayılı Kanunun 82nci maddesiyle getirilmiş olan değişiklik saklı kalmak kaydıyla)borçlu malları üzerinde tasarruf yetkisini iktisap eder.İflasta olduğu gibi komiserin mallara vaziyet ve onları paraya tahvil ederek alacaklılara tevzi etmesi,yani bir tasfiye memuru imişçesine hareketine devam eylemesi sözkonusu olamaz.”(İİD.16.10.1970,9604/9813,RKD.1970/11-12,s.183)
II- İşletmeyi sevkeden konkordato komiseri:
İsviçre terminolojisi Alman kategorizasyondan sapmaktadır. İsviçre terminolojisi Alman aciz muhakemesi bağlamında gelişme kaydetmemiştir. Şayet şirket konkordato muhakemesine girerse ve bir komiser işletmenin idaresiyle görevlendirilirse(Art.298)o takdirde yönetim kurulunun muhakeme(usuli),organizasyon,idare(sevk) ve tasarruf yetkilerinin parçalanması hadisesi aktüel bir hal arzeder.Bu türden rafine kategorizayon;İsviçre’de hakim olan temsil ve işletme idaresindeki işbölümüyle karşılaştırıldığında,Art.298 işletmeyi sevkeden komiserin yetkilerinin şirket organlarının yetkilerinden sistematik sınırlandırılmasına izin vermektedir. Şayet borçlu iradi olarak veya işletmeyi sevkedecek durumda değilse,o takdirde işletmenin idaresi komisere naklolunur.(Hunkeler,KuKO SchKG,Art.298 N 12)Devlet işletmenin yönetiminin komisere devriyle daha ziyade borçlu şirketteki bir organizasyon noksanlığını Art.731 OR’de olduğu üzere borçlunun menfaatine olduğu kadar ayrıca alacaklıların da gidermektedir. İsviçre kanunkoyucusu özellikle bu durumları icra organlarının fena ve/veya etkisiz olarak çalıştıkları hallere hasretmiştir. Herhalukarda artık komiserden halen birincil muhakemeyi idare eden işlevleriyle beraber alacaklılar ve borçlunun menfaatlerini tarafsız gözeten bir konum beklenemeyecektir,zira kendisi bir şirketin idaresini üstlenmektedir.1984’de konkordato mahkemesi işlerin idaresini halen komisere devredemiyordu.Bunun için gereken kanuni şartlar SchKG Revizyonuyla 1994’de eklenmiştir.Daha ziyade komiser alacaklıların menfaatine ve borçlu işletmenin menfaatine işlerin idaresini görmektedir.Schmid çözüm olarak borçlunun icrai organlarının değişimini veya borçlunun icrai organlarının yetkilerinin mahkemenin bir veya birden çok geçici ticari temsilci/vekil tayini ile kırpılmasını görmektedir. Schmid sonuçta hukuk politikası düşünceleriyle ve devletin borçlu işletmenin yönetimine el atması vakasını dogmatik olarak gerekçelendirmek için arayışıyla devam etmiştir. Burada Schmid öncelikle konkordato muhakemesi hukukunun tekil işletmeler/gerçek kişi tacir üzerinden geliştirdiği vakasını tespit etmiştir.Zamanla iktisadi odak hükmi şahsiyetlere kaymış ,bir hukuki vasıta olarak işletmesel olarak faaliyette bulunmak üzere. Böylece hükmi şahıs yapılarına dayanılmakla aynı zamanda giderek artan ölçüde büyük işletmeler zuhur etmiştir. Bu yapıların zaafiyeti küçük işletmelerde olduğunun aksine sermaye koyanların, tedarikçilerin,alacaklıların ve işçilerin de şahsi ve finansal kaderi üzerinde büyük ve önemli bir parlaklık kuvveti yaratmıştır. Bu sebepten ötürü bugün artık bu üçüncü gruplar da geçmişe nazaran büyük çapta bir borçlunun topallamasıyla bir varlık yokluk mücadelesi içerisinde kendilerini bulabilirler. İyileştirme şansının yükseltilmesi amacıyla Şirket içi yetki şemasına karışmak
Schmid’e göre sonuçta herhalukarda birincil olarak alacaklıların menfaatinedir ve devletin ise değil.[8]
Bir idare işleriyle ilgilenen komiserin atanmasıyla komiser şirketin en tepe yönetim organı olarak idare meclisinin fonksiyonlarını üstlenir.Şirketin organı olarak idare meclisi ve organ zilyedleri de kendi şirketler hukukuna özgü fonksiyonlarında ad interim sarsılsalar da bu organ hamilleri işlevlerinde şekli olarak muhafaza olunurlar.İdare meclisinin (şirketler hukukuna göre) şirketin muamelelerini sevketmek yetkisi komiserlik vekaleti müddetince donar.[9]Konkordato muhakemesi boyunca şekli olarak da önceki organ zilyedlerinin muhafazası sayesinde başarılı bir iyileştirme durumunda yani konkordato mühletinin ve komiserlik vekaletinin hitamında borçlunun basit ve süratle muhakemeden çıkarak/sıyrılarak tasarruf ehliyetinin kendisine avdeti fazında tehlikeye sokulmamış olduğu teminat altına alınmaktadır. İşletmeyi sevkeden komiser ad interim idare meclisinin fonksiyonlarına elkoyduğundan ve böylece işletmenin sevkiyle vazifelendirildiğinden şirketler hukuku düzeninden komiserin Art.298 Abs. 1 in fine SchKG ‘ye göre ödevini ifa edebilmesi için gerekli yetkiler çıkarlar.(‘sen’e dönük intern talimatlar)Interim idare meclisi olarak ve böylece borçlunun en tepe yönetim organının yetkileriyle donatılmış olarak komiser gereken stratejik ve yapısal iyileştirme tedbirlerini devreye sokabilir ve şartlar altında müzakerelerle/pazarlıklarla örtüşen mahiyette bir konkordato sözleşmesinin imzalanması için uğraşabilir. Diğer yandan intern işletmenin sevki yetkisinin bir parçası olarak ticarethanenin idare personeline el atabilmektedir, bu ‘team’i azledebilir veya onların vazifelerini kendisine maledebilir veya münferid üyeleri başka ehliyetli/liyakatli kimselerle ikame edebilir.Art.298 Abs.1 in fine SchKG’nin burada temsil olunan yorumuyla komiserin kamusal yetkilerle donatılmış olmasına hacet kalmaksızın komiserin şirketin içerisindeki talimatlarına sonuç bağlandığı tekeffül olunmaktadır ve ayrıca yetkili ‘management team’in komiserin nezaretinde ödevlerini sürdürebilmesi için kafi elastikiyet sağlanmaktadır.[10] Şirketin organı olarak yönetim kurulunun yerine komiser tarafından geçilmiş olmaz,zira bütün şirket organları şirketin esas sözleşmesinin zaruri unsurlarıdır./muhteviyatıdır.(Oehri,s.181,dn. 1012) Schmid henüz 1984’teki tezinde komiserin muayyen şartlar altında borçlunun işlerinin idaresihakkında daha kuvvetli bir etkilemede bulunması gereği düşüncesini temsil etmişti. Bu haller özellikle idare organlarının kötü veya etkin olmayan bir biçimde çalışmasıdır. Bundan sonra Schmid herhalukarda komiserden bu zaman aralığında halen birincil mahiyette muhakemeyi sevkeden fonksiyonlarıyla ve böylece alacaklı ile borçlunun menfaatlerini tarafsızca muhafaza eden bir konumdayken kendisinin tek başına şirketin yönetimini üstlenmesinin beklenemeyeceği fikrindedir. Genellikle sıklıkla alacaklıların menfaatine ve işletmenin yönetimini borçlu işletmenin menfaatine başkaca noktaları temsil edecektir.Çözüm olarak Schmid borçlunun idare organlarının değiştirilmesini veya bu organlarının yetkilerinin bir veya birden çok geçici temsilcinin mahkemece tayini ile kırpılmasını görmektedir.Hakim tarafından komisere tevdi olunmuş işletme yönetimi devri borçlunun malvarlığı üzerindeki tüm tasarruf haklarından mahrum kılınmasını beraberinde getirir.Borçlu ticaret siciline kayıtlı ise,o takdirde borçlunun ticaret sicilindeki imza yetkisi silinmeli ve yerine komiserinki ikame olunmalıdır,şayet hakim tarafından ticaret siciline resen bildirim yapılmamışsa,o takdirde komisere yetkilendirme kararını belge olarak ibraz ederek ilgili bildirimi yapmak hususu düşer.Bundan dolayı yetkilendirme kararının imza yetkisi meselesini açıkça düzenlemesi icap eder.Ticari işletmeyi sevk yetkisinden mahrum kılma borçlunun haklarına ağır bir darbe teşkil eder,dolayısıyla ölçülülük ilkesine burada dikkat olunmalıdır.Bundan dolayı komisere işletmenin sevk yetkisinin devrinin sadece münferid ticari branşlarla sınırlandırılması mümkün olmalıdır.Borçlunun idari ve finans konularına müteallik ticari işletmeyi sevk yetkisinin kendisinden alıkonarak komisere terkolunduğu,buna karşılık borçlunun üretim ve satım için sorumlu kalmaya devam ettiği ve bu branşlarda yalnızca komiserin denetimine tabi kılındığı bir model düşünülebilir.Bir ticari branşlara göre farklılaştırılmış imza yetkisi düzenlemesi ticaret sicilinde tescil olunamayacağından borçlunun işletmeyi kollektif imza ile komiser ile müştereken sevkettiği vakası karşımıza çıkabilir.
II-Komiserin Vazifeleri
Komiser envanteri çıkarmakla yükümlüdür. Eski hukuka göre talep üzerine iflas organlarının kendisine yardımcı olacağı yazıyordu. Revizyonun yürürlüğe girmesiyle artık bu çevre tasviri kaldırılmış ve bu türden bu yardım konusunda artık SchKG 4’e göre karar verilecektir. Envanterde borçlunun ülke içindeki malvarlığı toparlanır ki, bu malvarlığına konkordato borçlusunun yurtdışı borçlularına karşı olan alacak kalemleri de girmektedir. Yurtdışındaki menkul ve gayrimenkuller listeye geçirilecek aktifler arasında yer alır, her ne kadar sadece yurtiçindeki malvarlığı konkordato akdinden etkilenmiş olsa bile, yine de yurtdışındaki yer alan borçlunun aktifleri de teklif olunan konkordato akdinin elverişliğinin takdirinde borçlunun ödeme kabiliyeti noktai nazarından anlamlıdır. Envanterde aktifler toparlanmalı, bu bağlamda yine aktif kabilinden yetki parçaları ve üçüncü kişilerden olan talepler de not edilmelidir.Tasdik kararında konkordato akdinin elverişliliği hakkında yargıya varılırken beklenen haklar da nazarı itibare alındıklarından (örneğin beklenen miras hissesi,emekli sandığı üzerindeki beklenen haklar,veya şarta kılınmış sigorta talepleri) şayet değer biçme noktasında beklenen haklara kafi derecede güven duyulabilmekteyse,beklenen haklar da envantere geçirilmelidirler, aksi takdirde bilançonun dışında yalnızca ortalama manevra kabiliyeti sunacak mahiyette değinilmelidirler. Pasifler borçlunun defterlerinden görülebildikleri ölçüde öncelikle bir defalığına kayda geçirilirler, pasiflerin kuşatıcı manzarası daha sonradan borca bildirime davette kendisini takdim edecektir.
Sürekli borç ilişkilerinin akıbeti hakkında quasi-judiziell-konkordato komiseri bir işletmesel kararı tahkik ve tasdik durumunda olduğundan kararını verirken USA’daki uygulamaya dayanılarak business judgement rule’a danışmalıdır. Business judgement rule işletmesel kararlar hakkında yargıya varmak noktasında geliştirilmiş ve İsviçre içtihatında da yer bulmaktadır. Böylece quasi-judiziell konkordato komiseri kendisine ibraz olunan materyal ışığında ilk etapta sorgulamalıdır:
Lorandi’ye göre; şayet bir sürekli borç ilişkisi cash-flow’a pasif etki yapacaksa bir sürekli borç ilişkisinin feshi iyileştirme amacına hizmet etme noktasında teşvike şayandır, zira şirketler konkordato muhakemesinde sıkça yetersiz işletme cash-flow’u ile mücadele etmek zorunda kalmaktadırlar.
III- Komiserin şerefiyesi:
Mühlet muhakemesindeki komiserin şerefiyesi bir masa yükümlülüğüdür.(BGE 105 III 20) Komiserin harcırahının tespiti tasdik kararının zorunlu içeriğine dahil değildir ve özellikle komplex hadiselerde Art.55 BebV SchKG’nin ölçüsüne göre bir müstakil muhakemenin konusunu teşkil eder.Konkordato akdinin tasdiki kararındaki vaziyetine karşın şerefiyesi hakkındaki mahkeme kararında taraftır.Şerefiyeye dair kararın iptali de mahkeme kanalıyla olur,bilakis Art.17 SchKG’ye göre şikayet yollu vuku bulmaz.(BGer 5A 132/2008;Art.307 N 2-4,10 ve 16)
IV-Konkordato komiserinin sorumluluğu:
Konkordato komiserinin işlem ve eylemlerinden devlet sorumludur. (Quasi-judiziell-(kazai benzeri))[11]Devletin sorumluluğunun kaynağı ve hukuki niteliği öğretinin bir kısmına göre(Hari,Rz.12,krş.Stark,S.10 f.) Art.5 SchKG’ye göre bir tehlike sorumluluğudur.Öğretideki bir başka fikre göre;5 Art.SchKG’de hafifletilmiş bir sebep sorumluluğu,bir organizasyon sorumluluğu çıpalanmıştır.(Gasser,BSK SchKG,Art.5 N.7;Kren Kostkiewicz,Rz.141.) Hakim öğretiye karşın(Vollmar ve Hunkeler) Oehri’yi takiben işletmeyi idare eden konkordato komiserinde devletin bir organından bahsedilemez. Art.5 SchKG bir fonksiyonel memur kavramından hareket etmektedir,buna göre devlet sadece kamusal ödevleri veya devlet için takip hukukuna münhasır ödevleri üstlenen kişiler için sorumlu olmaktadır(Gasser,BSK SchKG,Art.5 N.18 aynı yönde Müller S.345) Art.298 Abs.1 SchKG ‘de bir komiserin (işletmeyi sevkeden) idare heyeti yerine işletmenin idaresine yetkin kılınabileceği hüküm altına alınmıştır.Bu durum da özellikle şayet idare meclisi şirketler hukukuna münhasır işlevlerini ihtiyarıyla yerine getiremeyecek veya yerine getirmek noktasında kendisine çok az güvenilirse o takdirde bir organizasyon noksanını varit olması vakasına dairdir.. İşletmeyi idare eden konkordato komiseri daha ziyade bir çifte konuma sahiptir.Bir yandan şirketin organıdır ve ayrıca kamu hukukuna tabi olarak ikame olunmuş bir işlev icrası hamilidir.Bu çifte konumundan dolayı devlet işletmeyi idare eden konkordato komiserinin tasarruflarından dolayı Art.5 SchKG uyarınca sorumlu değildir. Artık sonuç itibariyle şu soru ortaya çıkmaktadırAcaba işletmeyi sevkeden konkordato komiseri kazai benzeri konkordato komiserine devletin bağımsız organı olarak bakılıp bakılamayacağıdır?Bu durum sonuç olarak kantonun işletmeyi idare eden konkordsato komiserimnin tasarrufları için paysahiplerine,şirkete ve alacaklılara/üçüncü şahıslara birincil ve sebep sorumluluğu çerçevesinde mesul olup olmayacağını beraberinde getirmektedir. Hakim öğretiye göre konkordato komiseri gerek kazai benzeri yine ayrıca gerek işletmeyi idare eden olsun fonksiyonlarının çerçevesinde Art.5 SchKG’ye göre sorumludur.(Gasser)
Komiser işlevinde bundan dolayı müddet içerisinde tereddütten ari biçimde doğrudan ve dolayı (konkordato mahkemesi için) kamusal görünüm itibariyle devlete dair görevleri yüklenir.Böylece bu tip komiser kamusal hukuka tabi konumda tasarrufta bulunur.Devlet organı olarak artık sadece devlete karşı hesap vermekle yükümlüdür.Sonuç itibariyle devlet onun tasarrufları için sorumluluk üstlenir.Art.5 SchKG de bu düşünceyi yansıtmaktadır. Türk hukukundakonkordato komiseri kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumlu tutulmuşlardır. Mehazda konkordato komiseri İcra Hukuku alanında faaliyet gösteren kamu görevlisi olarak addedilmekte, icra memuru gibi sorumlu tutulmaktadır.Bkz. Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin – Özkan/Özekes,s.501 (Kusura dayalı kişisel sorumluluk yerine İcra ve İflas Kanununun 5.maddesinde kabul edilen devletin sorumluluğu ilkesinin benimsenmesi gerektiğine, konkordato komiserliğinin icra ve iflas müdürlerinin konumunda kabul edilmesi gerektiğine ilişkin görüş)Kusura dayalı olarak açılan tazminat davaları Asliye Hukuk Mahkemesinde görülür. 227. Madde iflas idare memurlarının hukuki ve cezai sorumluluğunu düzenlemektedir.Konkordato komiserleri , iflas idaresi[12] gibi Türk Ceza Kanununun uygulamasında memur (kamu görevlisi) sayılmaktadır.Aynı yönde : Yıldırım/Deren-Yıldırım, 7.basssı, paragraf 29,dn.35 ‘İİK m.287/V uyarınca icra ve iflas müdürleri hakkında uygulanan 8,10,11,16,21 ve 359.madde hükümleri kıyasen konkordato komiserine de uygulanır.’(Yıldırım,Deren-Yıldırım, İcra ve İflas Hukuku,İstanbul,2021,s.613 dn.43’den naklen.)İsviçre’de uygulama gerçek kişi gibi tüzelkişinin de konkordato komiseri olmasına cevaz vermektedir. Şayet birden fazla konkordato komiseri varsa bir adi ortaklık olarak örgütlenirler.[13] Komiserlerin sayıca çokça seçildiği bir vakada sorumluluklarının tespitinde adi ortaklıkta vekalet temelli sorumluluğa ilişkin İsviçre Federal Mahkemesinin BGE 124 III 363 ff(367),E.II/2d nolu kararının kıyasen tatbikinin caiz olduğu fikrindeyiz.Bu karara göre nitekim bir avukatlık ortaklığı bir adi şirket olarak görülebildiği ölçüde o takdirde ortaklar büronun üyelerininden birinin ödev yükümünün ihlalinden şayet talebi haklı kılan vekalet temelli ilişki adi ortaklık mensuplarına topyekün vekil ve bir muayyen ortağa münferid vekil olarak tevdi olunmamışsa ancak o takdirde ortaklar kollektif ve müteselsilen mesuldürler.
Avusturya hukukunda konkordato komiserinin sorumluluğunda bilirkişinin sorumluluğuna dair hükümler devreye sokulmaktadır.(Koziol/Welser II ) (Welser) 329[14] Alman hukukunda ise konkordato komiserinin sorumluluğunda bilgi vermeden doğan sorumluluk(Prospekthaftung)hükümleri uygulanmaktadır.[15]
İsviçre hukukunda kayyımın sorumluluğu hakkında tasfiye memurlarına ilişkin sorumluluk rejimi kıyasen tatbik-i kabil kılınmaktadır.[16]
KAYNAKÇA:
1–Atalay,Oğuz,İflasın Ertelenmesi,s.80,75.Yaş Günü için Prof.Dr.Baki Kuru Armağanı,Ankara,2004
2- Baumbach / Hopt ,Kurz Kommentar zum HGB.
3-Baur/ Stürner,Zwangsvollstreckungs-,Konkurs-und Vergleichsrecht,Heidelberg,1983
4- Budak,Ali Cem / Karaaslan , Varol , Medeni Usul Hukuku,Ankara,2017
5-Oehri,Der Sachwalter im Nachlassverfahren Ein Diener zweier Herren,2018
6-Oskay/Koçak/Deynekli/Doğan, C.V
7- Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin – Özkan/Özekes, Ankara, 2012.
8- Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht,Wien , 2004.
9- Staehelin/Bauer/Staehelin,Kommentar zur SchKG,2010.
10- Umar, Bilge , İcra ve İflas Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi, İzmir , 1973.
11- Üstündağ,Saim,İflas Hukuku,İstanbul,2009.
12-Yıldırım/Deren Yıldırım,İcra ve İflas Hukuku,İstanbul,2015.
13- Yılmaz,Ejder,İflas İdaresi,Ankara,1976
[1] Baur, DB 1958,1237.(Baur/ Stürner,Zwangsvollstreckungs-,Konkurs-und Vergleichsrecht,Heidelberg,1983,s.521.)
[2] Oehri,Der Sachwalter im Nachlassverfahren Ein Diener zweier Herren,2018, s.182.
[3] Bley, paragraf 39 Anm.1 ve ZZP 61,410. (Baur/Stürner,s.519,dipnot 19.)
[4] Zweibrücken(iki köprüler) KTS 1970,231(Baur/ Stürner,s.519,dipnot 20.)
[5] Komiser için bkz. BGH MDR 1974,304(Baur/ Stürner,s.519,dipnot 21.)
[6] Baur/ Stürner,Zwangsvollstreckungs-,Konkurs-und Vergleichsrecht,Heidelberg,1983,s.519. İsviçre doktrininde muhafaza tedbirleri arasında malların defterinin tutulması,temlik yasakları,bankadaki hesapların dondurulması,yönetim yetkisinin kısıtlanması(örneğin konkordato komiserinin ikinci imza sahibinin olmasının sağlanması,mühürlemeler,tapu siciline şerh düşme gibi ihtiyati tedbirlere örnek kabilinden yerverilmektedir.(Yıldırım/Deren Yıldırım,İcra ve İflas Hukuku,İstanbul,2015,s.507)
[7] Baumbach / Hopt ,Kurz Kommentar zum HGB ,s. 56 , Rn.47.
[8] Oehri, s.183.
[9] Yönetim kurulunun konkordato muhakemesinde vazifeleri yalnızca konkordato muhakemesinden çıkarsanan muayyen muhakeme haklarınnın kullanımıyla mahduttur.(Oehri, s. 181, dn.1013)
[10] Alman iflas hukukuyla ilgili Schmid’i karşılaştırınız.
[11] Şayet komiser kazai benzeri fonksiyonuyla tasarrufta bulunmaktaysa ,burada temsil olunan sisteme göre bir yandan İcra ve İflas Yasasına özgü hukuki yardımın nitelikli organı,diğer yandan mahkemenin bir kolu olarak zuhur etmektedir.Hukuki yardım organı olarak kamusal iktidarına dayalı olarak etkili şekilde konkordato muhakemesine veya müteakip iflas için hukuki ilişkileri düzenlemektedir.Ön mahkeme tetkik derecesi olarak mahkeme bilirkişisi gibi mahkemeyi mahkemenin konkordato muhakemesinde kendi süreci ilerletme ve yönetme ile içtihat ödevini yerine getirebilmesi için besler.Bu noktada mahkemeye ait bir işlev algılanır ve hukuki yardım organı olarak tasarrufta bulunur zira vakanın tespiti Art.255 ZPO’ya göre konkordato mahkemesinin görevine aittir.
[12] İflas idare memuru kimi müelliflerce alacaklının veya borçlunun vekili olarak görülmüşse de Deren-Yıldırım’ın da tezinde haklı olarak değindiği üzere bir özel hukuk anlamında makamdır (Treuhand) ve dava takip yetkinidir.(Aynı yönde : Budak ,Ali Cem / Karaaslan , Varol , Medeni Usul Hukuku,Ankara,2017,s.94,krş.Yılmaz,Ejder,İflas İdaresi,Ankara,1976,s.120.)Buna karşılık Umar’a göre ise iflas idare memuru bir kamu görevlisidir.(Umar, Bilge , İcra ve İflas Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi, İzmir , 1973, s.262 vd.)
[13] İflas idaresi bakımından olaya yaklaştığımızda da yaygın kanaat iflas idaresi olarak yalnız hakiki şahısların seçilebilmesi vakasıdır.(Martz,FJS.No.1004,s.4;Favre,s.285 ve zikrettiği BGE .24.I.142)Buna karşılık Federal Mahkeme yeni bir kararında eski kararlarındaki çözümden ayrılarak tüzelkişilerin de iflas idaresi seçilebileceğini kabul etmiştir.(bkz.BGE.101,III,s.43-51.Çevirisi için bkz.Günümüzde Yargı Dergisi 1980,s.31-34)Hukukumuzda da Kanun Hükmünde Kararnameler ile bazı bankalara bu konuda özel görevler verilmişti.(bkz.mülga Bankalar Kanunu m.68,bend 5)(Üstündağ,Saim,İflas Hukuku,s.150,dipnot 129 a’dan naklen)
[14] Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht,Wien , 2004 , s.108, Rn. 311.
[15] İşletme ıslah edicisi/Unternehmenssanierer için bkz.BGH 90,1907. Baumbach/Hopt.
[16] Atalay,Oğuz,İflasın Ertelenmesi,s.80,75.Yaş Günü için Prof.Dr.Baki Kuru Armağanı,Ankara,2004
